Соотношение оперативно-розыскных мероприятий и иных действий в механизме современного правоприменения

Современное состояние правоприменения характеризуется одновременным воздействием двух разнонаправленных процессов. С одной стороны, возрастает потребность в повышении эффективности деятельности государства по предупреждению, выявлению и раскрытию преступлений, а также по защите личности, общества и государства от криминальных угроз. С другой стороны, усиливаются требования к юридической определенности, процессуальной корректности и обеспечению прав человека в тех формах государственно-властной деятельности, которые связаны с получением и использованием информации о противоправном поведении. В таких условиях особое значение приобретает вопрос о том, насколько действующая модель оперативно-розыскной деятельности соответствует реальной практике и способна ли она охватить все те действия, посредством которых фактически решаются оперативно-служебные задачи. Актуальность обозначенной проблемы дополнительно усиливается технологизацией правоприменения: внедрением цифровых средств фиксации, аналитических систем, электронных документов, алгоритмов обработки больших массивов данных и иных достижений науки и техники, меняющих не только инструментарий, но и саму логику получения юридически значимой информации [4].

Нормативная основа оперативно-розыскной деятельности в ее действующей конструкции исходит из того, что такая деятельность осуществляется посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий. Формально данное положение воспринимается как указание на основной способ реализации оперативно-розыскной функции государства. Однако в доктрине и особенно в правоприменительной практике нередко происходит более жесткое прочтение закона, фактически отождествляющее оперативно-розыскную деятельность с перечнем оперативно-розыскных мероприятий, установленным федеральным законом. Такая интерпретация представляется недостаточно точной как в теоретическом, так и в прикладном отношении. Уже в ранее сформулированных научных подходах подчеркивалось, что содержание оперативно-розыскной деятельности не исчерпывается только мероприятиями в их узком нормативном понимании, поскольку решение задач борьбы с преступностью неизбежно предполагает осуществление и иных действий поискового, проверочного, организационного и аналитического характера [1, с. 69–72]. Эта мысль не утратила актуальности и в условиях цифровизации, когда значительный массив криминально значимой информации извлекается не в результате классического мероприятия как юридически оформленного акта, а посредством комплекса взаимосвязанных действий по обнаружению, сопоставлению, анализу и верификации сведений.

Проблема приобретает особую остроту вследствие того, что закрытый перечень оперативно-розыскных мероприятий в буквальном понимании не способен охватить все тактические и организационные формы работы оперативных подразделений. Практика фактически выработала устойчивые способы поиска и проверки информации, которые либо лишь частично укладываются в традиционные мероприятия, либо вообще находятся на периферии нормативного описания. К ним относятся различные формы аналитической работы, систематизация цифровых следов, поиск по открытым сетевым ресурсам, сопоставление данных из разнородных массивов информации, личное изучение документов, получение сведений по запросам, оценка поведения лиц в электронных коммуникациях и иные действия, без которых современная оперативная работа теряет действенность. Попытка игнорировать эту реальность приводит к искусственному сужению предмета оперативно-розыскной деятельности и к фиктивному представлению о том, что вся доказательственно и ориентирующе значимая информация возникает только в результате проведения строго формализованного мероприятия.

В научной литературе давно выявлена и другая сторона вопроса - неопределенность самого понятия оперативно-розыскного мероприятия. Стремление компенсировать данную неопределенность нередко выражается в предложениях о законодательном дефинировании как общего понятия мероприятия, так и каждого его вида. Однако подобный путь не гарантирует достижения правовой ясности. Напротив, он способен породить дополнительную казуистику и усилить разрыв между нормативной моделью и изменяющейся практикой. Справедливо отмечается, что далеко не каждое понятие, функционирующее в праве, требует исчерпывающей легальной дефиниции, поскольку общепринятое и доктринально устоявшееся содержание нередко обеспечивает правоприменение эффективнее, чем искусственно суженное определение [8, с. 8–14]. В более широком общетеоретическом плане данная позиция соотносится с выводом о том, что законодательные определения далеко не всегда повышают качество регулирования: в ряде случаев они обедняют смысл правового явления и затрудняют его адаптацию к новым социальным реалиям [7, с. 4–31]. Для сферы оперативно-розыскной деятельности этот риск особенно велик, поскольку здесь динамика методов работы объективно выше, чем темпы законодательного обновления.

Сходство оперативно-розыскных мероприятий со следственными действиями также не должно вводить в заблуждение. Действительно, обе группы средств ориентированы на получение значимой информации, обе обслуживают сферу уголовного правоприменения и обе подчинены задачам установления обстоятельств, имеющих юридическое значение. В этом смысле у них имеется общий гносеологический фундамент. Однако отождествление или прямое калькирование признаков следственных действий на оперативно-розыскные мероприятия методологически ошибочно. Следственные действия традиционно связываются с уголовно-процессуальной формой, компетенцией специально уполномоченного субъекта, обязательным документированием и возможностью применения государственного принуждения [5, с. 74–82; 6, с. 88–97]. Для оперативно-розыскной деятельности значимы иные параметры: сочетание гласных и негласных способов работы, опережающий характер получения сведений, допустимость использования ориентирующей информации, вариативность тактических решений и необходимость сохранения инициативы в условиях неопределенности. Поэтому механическое перенесение процессуальной логики на оперативную сферу приводит либо к неоправданной процессуализации последней, либо к возникновению формальных суррогатов, когда фактически совершенное действие задним числом подгоняется под известную закону форму. Именно здесь возникает одна из наиболее серьезных проблем - правовой статус сведений, полученных вне рамок классически понимаемого оперативно-розыскного мероприятия. Если исходить из формального прочтения законодательства, то результатами оперативно-розыскной деятельности признаются только те сведения, которые добыты в предусмотренных законом формах. Тогда вся информация, извлеченная в ходе иных действий, оказывается в серой зоне: с практической точки зрения она используется, но с точки зрения юридической квалификации ее природа остается неочевидной. Последствием становится двойственность правоприменения. С одной стороны, оперативные подразделения объективно не могут отказаться от тех способов работы, которые доказали свою эффективность. С другой стороны, они вынуждены искать формы легитимации такой информации через расширительное толкование уже существующих мероприятий. На уровне практики это выражается в том, что различные действия оформляются как наблюдение, наведение справок или иное мероприятие, хотя по существу их содержание шире либо иное. На уровне судебной оценки это порождает разнонаправленные подходы, когда сходные по сути действия в одних случаях признаются допустимыми, а в других - ставятся под сомнение именно из-за отсутствия прямой нормативной формы.

Такое положение нельзя признать удовлетворительным. Оно не отвечает ни интересам законности, ни интересам эффективности борьбы с преступностью. Для законности опасна сама ситуация неопределенности: когда правоприменитель не уверен, относится ли конкретное действие к допустимым средствам оперативно-розыскной деятельности, возрастает вероятность ведомственного произвола, неравномерной практики и последующего оспаривания результатов. Для эффективности вредно иное: вместо развития содержательных стандартов работы формируется зависимость от фор мального документирования, иногда подменяющего реальную правовую оценку. Между тем уже в доктрине оперативно-розыскной деятельности подчеркивалось, что отождествление мероприятий со всей системой оперативной деятельности и попытка растворить в них иные действия не устраняют проблему, а лишь меняют ее внешнюю форму [3, с. 9–12]. Нельзя не согласиться с тем, что здесь требуется не бесконечное расширение терминологической оболочки мероприятий, а более точное разграничение уровней правового регулирования.

В этом контексте представляется обоснованным использование аналитической конструкции «иные оперативно-розыскные действия» как обозначения тех действий, которые реально входят в содержание оперативно-розыскной деятельности, но не нуждаются в полном и исчерпывающем законодательном описании. Важно подчеркнуть, что речь не идет о признании законными любых действий, совершаемых по усмотрению оперативного сотрудника. Неурегулированность не равна произвольности, а отсутствие детальной законодательной формы не означает отмены конституционных ограничений, ведомственного контроля и судебной проверки. Напротив, признание наличия таких действий должно сопровождаться более четким разграничением между двумя группами средств. Первая группа - меры, непосредственно затрагивающие конституционно охраняемые сферы частной жизни, тайну связи, неприкосновенность жилища и иные фундаментальные права. Эти меры должны оставаться в закрытом перечне, иметь ясные основания, процедуры санкционирования и специальные гарантии. Вторая группа - действия, направленные на получение, собирание, проверку, сопоставление и анализ информации без самостоятельного интенсивного вторжения в частную сферу. Именно они не могут и не должны подвергаться чрезмерной законодательной детализации.

Технологизация правоприменения особенно убедительно подтверждает ограниченность традиционной модели. Достижения науки и техники уже сегодня влияют на сбор, фиксацию, оценку и юридическое использование информации. В научной литературе справедливо обращено внимание на то, что в правоприменительную деятельность постепенно входят новые технические средства обнаружения и фиксации следов, электронные формы документов, цифровые механизмы сопровождения квалификационной деятельности и иные инструменты, меняющие структуру юридической работы [4, с. 308–311]. Для оперативно-розыскной деятельности это означает не просто появление дополнительных устройств, а преобразование самого предмета поиска. Существенная часть сведений о подготовке и совершении преступлений сегодня существует в виде цифровых следов: сообщений, метаданных, публикаций в открытых каналах связи, электронных транзакций, геолокационных корреляций, паттернов поведения в информационной среде. Их получение нередко требует не проведения одного обособленного мероприятия, а применения целой последовательности действий: поиска, выборки, проверки источника, анализа достоверности, сопоставления с иными данными, экспертной интерпретации, дополнительной верификации.

Если следовать логике непрерывного расширения перечня оперативно-розыскных мероприятий, то законодатель должен был бы постоянно включать в закон все новые и новые формы действий: интернет-мониторинг, цифровую аналитику, поиск по открытым данным, автоматизированную обработку массивов сведений, использование алгоритмов интеллектуальной фильтрации и многое другое. Такой путь выглядит тупиковым. Во-первых, он разрушает принцип разумной устойчивости законодательства. Во-вторых, неизбежно отстает от технического прогресса: к моменту законодательного закрепления соответствующая технология уже изменяется. В-третьих, подобный подход создает иллюзию, что закон способен описать всю оперативную тактику, тогда как по своей природе она вариативна, ситуативна и зависит от множества факторов, которые заранее не поддаются исчерпывающему нормированию. В этом смысле правовое регулирование должно быть не всеобъемлющим, а селективным и принципиальным: оно обязано очерчивать пределы допустимого и закреплять гарантии, но не подменять собой профессиональную методику и тактику.

Сказанное не означает курс на деюридизацию оперативно-розыскной деятельности.

Напротив, именно четкое понимание пределов юридизации позволяет сохранить баланс между эффективностью и правовой защищенностью личности. Право не должно уходить из оперативной сферы; оно должно занять в ней надлежащее место. Это место состоит не в фиксации каждого частного алгоритма, а в закреплении принципов, оснований, пределов вмешательства, правил подотчетности и механизмов последующей оценки полученной информации. Представляется, что в действующей модели чрезмерно срослись два разнородных вопроса: вопрос о правовой допустимости действий и вопрос о конкретной тактике их осуществления. Между тем допустимость следует связывать прежде всего с характером вторжения в сферу охраняемых прав, с наличием законной цели, компетенцией субъекта и контролируемостью результата, а не с тем, как именно названа та или иная совокупность приемов.

С этих позиций целесообразно переосмыслить и саму внутреннюю структуру перечня оперативно-розыскных мероприятий. Не все мероприятия одинаковы по своему юридическому и организационному весу. Одни представляют собой сложные комплексные формы оперативной работы, сопряженные с существенными ограничениями прав и требующие жесткой нормативной конструкции. Другие же по существу являются лишь юридически обозначенными способами получения информации, которые вполне могли бы быть описаны не как самостоятельные мероприятия, а как правомочия оперативных подразделений. В литературе уже высказывалась мысль о том, что законодательное закрепление новых мероприятий не всегда является наилучшим ответом на потребности практики [2, с. 46–49]. Развивая этот подход, можно предположить, что часть ныне известных форм целесообразно трансформировать в более общие правовые полномочия: например, право получать объяснения, запрашивать справки, знакомиться с документами, использовать государственные и ведомственные информационные ресурсы в пределах компетенции. Тогда конкретный способ реализации таких полномочий не потребует самостоятельного включения в закрытый перечень мероприятий, но при этом останется юридически контролируемым.

Подобная модель позволяет устранить и ряд противоречий в оценке результатов оперативной деятельности. Если закон прямо признает, что оперативно-розыскная деятельность осуществляется не только посредством мероприятий, но и посредством иных допустимых действий, тогда отпадает необходимость маскировать фактически совершенное действие под заранее известную форму. Это снизит уровень фиктивного документооборота и повысит честность правоприменения. Вместе с тем информация, полученная в результате иных действий, не должна автоматически приобретать доказательственное значение. Ее юридическая судьба должна определяться в установленном процессуальном порядке. Иначе говоря, оперативный уровень может служить пространством гибкого поиска и первичной проверки, однако окончательная оценка допустимости и относимости сведений должна принадлежать дознавателю, следователю, прокурору и суду в рамках уголовно-процессуальных механизмов. Такой подход позволяет избежать ложной альтернативы между двумя крайностями: либо признавать допустимым все фактически добытое, либо объявлять юридически ничтожным все то, что не получило специального названия в законе.

Особого внимания заслуживает вопрос о границах использования цифровых технологий и алгоритмических систем в оперативно-розыскной деятельности. На современном этапе технологии выполняют по меньшей мере три функции.

Первая - фиксационная: они позволяют более точно, полно и быстро закреплять сведения о событиях и действиях. Вторая - аналитическая: они обеспечивают обработку массивов данных, выявление скрытых связей и формирование ориентирующих выводов. Третья - организационная:

они меняют форму документооборота, коммуникации и взаимодействия между субъектами правоприменения [4, с. 308–311]. Однако каждая из этих функций имеет правовые пределы. Техническая возможность анализа еще не тождественна юридической допустимости его использования. Использование искусственного интеллекта, программ распознавания, систем автоматизированного мониторинга должно рассматриваться не как самостоятельный источник правовой легитимности, а как вспомогательный инструмент, результаты которого подлежат последующей человеческой проверке, правовой интерпретации и, при необходимости, процессуальной трансформации. Иначе высок риск подмены юридического решения технологическим выводом, что противоречит самой природе правоприменения. В этой связи доктринально продуктивным представляется отказ от восприятия оперативно-розыскной деятельности как совокупности только заранее названных действий и переход к более сложной, многоуровневой модели. На первом уровне находятся принципы и задачи, задающие допустимые цели деятельности. На второмзакрытый перечень мероприятий, связанных с наиболее интенсивным вмешательством в сферу прав личности и потому требующих максимальной законодательной определенности. На третьем - иные действия информационно-поискового, проверочного, аналитического и организационного характера, допустимость которых обеспечивается не их специальным поименованием, а соответствием закону, целям оперативно-розыскной деятельности, компетенции субъекта и контролируемости результата. Такая модель не разрушает систему, а делает ее более реалистичной. Она позволяет признать фактическую сложность оперативной практики и одновременно не утратить правовые ориентиры.

Законодательное развитие в данном направлении могло бы включать, во-первых, корректировку общей дефиниции оперативно-ро- зыскной деятельности с указанием на возможность ее осуществления посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий и иных действий, направленных на решение установленных законом задач. Во-вторых, требуется нормативно закрепить критерии разграничения между мероприятиями и иными действиями. К числу таких критериев следует отнести степень вмешательства в конституционные права, необходимость судебного санкционирования, характер получаемой информации, форму ведомственного контроля и требования к документированию.

В-третьих, представляется оправданным в самом законе либо в системно связанных с ним нормах предусмотреть общие гарантии использования достижений науки и техники в оперативной деятельности: проверяемость алгоритмических решений, сохранность цифровых следов, идентифицируемость источника данных, возможность последующего контроля за законностью применения технических средств. В-четвертых, следует устранить предпосылки для подмены фактически выполненных действий фиктивными формулами документирования, поскольку такая практика компрометирует и доказательственную ценность сведений, и доверие к правоприменению в целом. Научная новизна такого подхода состоит не в отрицании значения оперативно-розыскных мероприятий, а в уточнении их места в общей системе оперативно-розыскной деятельности.

Мероприятия должны рассматриваться как важнейшая, но не единственная правовая форма получения оперативно значимой информации.

Иные действия не находятся вне права; они просто требуют иного типа юридического охвата - не тотальной детализации, а принципиального разрешения и последующей контролируемости.

Подобное понимание позволяет снять искусственное противопоставление законности и эффективности. Законность здесь достигается не путем консервации устаревших форм, а путем разумного нормативного признания тех реальных способов работы, без которых современная борьба с преступностью невозможна. Эффективность, в свою очередь, обеспечивается не произвольным расширением полномочий, а сохранением профессиональной инициативы внутри четко обозначенных правовых рамок.

В заключение следует отметить, что дальнейшее развитие оперативно-розыскного законодательства должно исходить из простой, но принципиально важной идеи: не всякое действие, входящее в содержание оперативно-розыскной деятельности, обязано быть выделено в качестве самостоятельного оперативно-розыскного мероприятия, однако всякое действие, способное повлиять на права личности или на последующую доказательственную перспективу полученных сведений, должно находиться в поле права.

Отождествление оперативно-розыскной деятельности с закрытым перечнем мероприятий уже не соответствует ни современному уровню криминальных угроз, ни состоянию технологий, ни фактической практике правоприменения.

Научно и практически обоснованным является дифференцированный подход, при котором жесткая правовая форма сохраняется для наиболее чувствительных мер вмешательства, а иные действия признаются допустимыми элементами оперативно-розыскной деятельности при условии соблюдения принципов законности, соразмерности, контролируемости и последующей процессуальной оценки результатов. Такой подход позволяет одновременно снизить бюрократическую деформацию оперативной работы, повысить качество правовой определенности и создать более адекватную нормативную модель использования достижений науки и техники в борьбе с преступностью.