Исторические процессы становления и развития судебного прецедента

Судебный прецедент это один из видов источника права, с помощью которого регулируются общественные отношения на протяжении многих веков. История судебного прецедента начинается в Древнем Риме и продолжает дальнейшее развитие в Англии с 1066 года [1, с. 112]. Судебный прецедент рассматривается как судебное решение, которое необходимо при рассмотрении аналогичных дел. Из‑за этого возникает вопрос о его признании. В России же судебный прецедент на законодательной основе не признаётся в качестве источника, но все равно остаётся вопрос: «является ли он источником права?

В современных условиях прецедент представляется ведущим источником права в англо-американской правовой системе, в таких странах как США, Канада, Австралия. Основываясь на этом, понимание судебного прецедента, в сегодняшнее время, пришло и получило развитие в Англии, а затем в остальных странах англосаксонской правовой семьи. Что касается особенностей, то стоит выделить, что сам по себе подчинен закону, так как им может быть признан недействительным и суд располагается в пределах нормативно-правовых актах при формировании прецедента, а также присущ нормативный характер [2, с. 15]. М.Н. Марченко обращает внимание на такие черты как многозначность судебного прецедента, разновидность правовой основы и подхода к признанию юридической силы в разных странах [3, с. 10]. Л.А. Морозова отмечает тот факт, что только правовая позиция судьи является обязательной для нижестоящих судов, а не полностью судебное решение. То есть главной частью судебного решения является мотивировочная часть, в которой излагаются основные принципы, применяемые в конкретных вопросах [4, с. 402].

Проанализировав различные определения и признаки судебного прецедента стоит отметить, что отличительными признаками являются общеобязательность, представляет правотворческой деятельностью, обладает многозначностью. Из разновидностей судебного прецедента стоит выделить три вида обязательные, убеждающие, отвергнутые. В соответствии со своим уровнем подразделяется на обязательный (binding precedent) и убеждающий (persuasive precedent). Обязательный прецедент исходит только от высших судебных органов, внутри правопорядка страны, в которой он распространяется. Если от него уклониться, то может возникнуть основание для отмены соответствующего судебного решения. Обязательный прецедент также делится на абсолютный и условно-обязательный. Что касается абсолютного прецедента, он является или ведущим, или руководящим (leading precedent), а также обладает высокой степенью авторитетности для судей. Что же касается убеждающих прецедентов (persuasive precedent), то они создаются нижестоящими судами и судами различных стран. Данный вид не содержит в себе правовой аргументации по предмету спора, этот прецедент возникает тогда, когда отсутствует законодательная регламентация, то есть убеждающие прецеденты применяются в необходимых случаях в соответствии с позицией вышестоящего суда [5, с. 51]. Отвергнутый прецедент выделяется в доктрине английского права, но не является формальным источником, такой вид подразумевает неправильное решение суда, такого рода дефектность возникает из‑за неправильного понимания, но несмотря на это может суд может заново рассмотреть его правоприменение. М.А Гицу рассматривает к ныне упомянутым прецедентам, такие виды прецедентов как первоначальный (original) и деклараторный (decloratory).

Первоначальным прецедентом считается прецедент, который создаёт новую норму права, а деклараторный (прецедент толкования), это прецедент «является простым применением уже существующего прецедента». «Применимый» прецедент используется, если есть большое различие между прецедентом и делом [6, с. 10]. Таким образом существуют, такие прецеденты как обязательные, убеждающие, отвергнутые, первоначальные (original) и деклараторный (decloratory), а также «связывающий» и «применимый» прецедент. Каждый вид обладает своими особенностями, отвергнутый не является формальным источником в отличии от других. Некоторые виды исходят от разных видов органов. Например, обязательный исходит от высших инстанций, а убеждающий от нижестоящих судебных органов. Судебный прецедент появился в Древнем Риме в виде эдиктов преторов, которое появилось в 366 г. до н.э с учреждением преторской магистратуры. В момент появления эдиктов, только для самих преторов они были обязательными при рассмотрении аналогичных дел. Преторское право появилось по причине того, что положения преторов стали дублироваться между собой, в следствии чего они стали систематизироваться [7, с. 14] .

Первое в истории письменное утверждение судебного прецедента берёт свои истоки в XII веке. В XIII веке, в Англии судебный прецедент получил расширение. Так как в это время суды были наделены расширенными правами в правотворчестве. Предположительной причинами возникновения такого право являлось злоупотребление власти судей, которое заключалось в высоком влиянии судебного прецедента, при переменах в социального положения, а установления общего права превращались в недействительные. Это вылилось в возмущение со стороны народа к королевским судам, так как данный суд принимал неправые решения.

Англо-американская правовая система или же семья общего права (common law). В эту систему входят такие государства как Англия, Северная Ирландия, США, Канада, Австралия, и т.д. В англо-американской правовой системе есть существенные отличия от других правовых семей. Стоит отметить, что только вышестоящие суды имеют право на создание прецедента, в котором должна содержатся новая норма права. Из‑за того, что суд имеет правотворческую функции, обладает высокой самостоятельностью, так как обладают полномочиями контроля над юридическими разбирательствами, а также обладают правом толкования нормативно правовых актов. Стоит также выделить что англо-американская правовая система не подразумевает деление на отрасли права. В континентальной правовой семьи присутствует кодификация законодательства, что нельзя сказать о англо-американской, так как оно отсутствует. Также стоит отметить, что в данной правовой семье есть отличительная черта, отличающая ее от других правовых семей. Например, то, что право в государствах этой семьи исходит от судей и их решений. Это наблюдается с давних пор, когда начали действовать королевские суды, так как из‑за них появились основы прецедентное право. Также прецеденту характерна устройство и деление на определенные части. Ими являются постановляющая, определяющая и решение. Постановлящая часть подразумевает определение обстоятельств дела представляет собой решение судьи или участников процесса, опирающихся на достоверные факты. Важно отметить, что весьма значительным элементом можно считать определяющую часть, так как на этой части будет полностью строиться решение суда. Последняя часть является сам вывод, который формулируется на составе упомянутых раннее частей. Можно выделить такую характеристику англо-американской правовой системы, как использование судебного прецедента ключевого источника права из‑за чего классическая модель воспринимается под английским видом. Также в английском виде прецедента судьи, обращаясь к прецеденту должны не выходит за пределы имеющегося дела.

Несмотря на это в данной системе, силой обладает и закон. Это можно наблюдать при рассматривании существующих решений и рассмотрении их роли в применении судей. Также в каждом государстве этой системы различное взаимодействие с нормативно правовыми актами. Например, в Великобритании они признаются как приложения для существующих основ прецедентного права и для их повторного рассмотрения, а также для ведения новых положений, не подлежавших контролю на уровне законов. К тому же закон может упразднить прецедент, то есть признает его недействительным. Из выделяющихся черт в англосаксонской правовой семье судебного прецедента, можно так же выделить, что в различных странах судебный прецедент имеет свои особенности, например в США или в Канаде. Т.А Желдыбина дает отличительную характеристику в американской модели, так как судья должны признавать предшествующие решения и этот же принцип распространяется не только на высшие инстанции, но и на нижние. Так же в данной модели нет органа, организовывавшего работу итогов решений нижних инстанций, использующих прецеденты. В Канадском же виде прецедента можно выделить такую особенность как его взаимодействие в различных территориях страны. На некоторых территориях государства он действует в романо-германской правовой системе, такой территорией является провинция Квебек, но в большинстве случаев он действует традиционно в системе общего права. А также в Канаде правотворческой функцией наделены суды не только высшей инстанции, но и региональные.

Таким образом, судебный прецедент обладает своими отличительными чертами в англо-американской правовой системе, такие как деление на элементы постановляющая, определяющая и решение. Так же главная роль как источника права, и к этому же влияние закона на него и сам способ формирования прецедента. И различия в прецеденте в странах англо- американской правовой системы. Стоит отметить, что в странах романо-германской правовой системы право строилось на римском праве. В эту семью входят государства континентальной Европы, а также Россия. В XII–XIII вв. появилась данная система права и получила дальнейшее развитие. Этот вид семьи исходи из Древнего Рима, из‑за чего считается одной из старинных систем. Стоит выделить что в отличии от англо-американской правовой семьи в романо-германской судебный прецедент не является ведущим источником права, а является вторичным источником, ведущим же источником права является закон.

Истоками признания закона как главного источника, начались из‑за прошедших революций начиная с XVIII в. и заканчивая в XIX в. После таких событий закон присваивает высокую ценность [8, с. 212]. Одной из самых значительных различий между англо-американской семьей и романо-германской заключается в деления отраслей права, то есть в первой нет понимания публичного и частного права, в отличии от второй, а также существуют самостоятельные отрасли, к таким можно отнести торговое право. К тому же нормативно правовой акт обладает высшей силой в регулировании общественных отношений, нежели судебный прецедент.

Прецедент в странах данной правовой системы действует не однотипно, какие‑то государства использует его, но юридически не признаётся. Например, в таких странах как Греция, Италия или Норвегия и т.д прецедент применяется, но не признается источником. Например, в таком государстве как Франция главными источниками права является закон, а второстепенным судебный прецедент. Отличительной чертой второстепенных источников права в данной правовой семье заключается в том, что они облают какой-либо юридической силой только тогда, когда нет ведущего источника, а также отсутствует полнота. Однако наличие данных источников будет не хватать при принятии судебных решений и применение носит необязательный характер.

Во Франции прецедент имеет преимущество в административном праве, в Швеции прецедент чаще всего применяется в коммерческом праве, а меньше всего в конституционном и уголовном праве. В Германии же наоборот, если же сравнивать со Швецией, в конституционном праве судебный прецедент играет важную роль, но также судебный прецедент присутствует в других отраслях право, но играет не такую ведущую роль.

На основе вышеизложенного можно отметить, что в романо-германской правовой семье прецедент обладает такими особенностями как многозначность, вторичность, то есть в некоторых странах используется фактически, а юридически не признаётся, а также разное влияние в различных отраслях права.