Недостатки нормативного регулирования процессуальной фигуры специалиста в уголовном процессе

Зачастую судопроизводство не может быть должным образом осуществлено без привлечения лиц, сведущих в разнообразных областях знаний, в основном отличных от юридических. Потребность в их привлечении может возникать у обеих сторон подлежащего разрешению уголовно-правового спора. Соответственно, от них же может исходить и инициирование их привлечения.

К числу сведущих лиц, носителей так называемых специальных знаний, относится, как известно, специалист. Действующий порядок обращения к его услугам ввиду некоторых несовершенств нуждается в комментариях. Для начала необходимо остановиться, прокомментировать те положения процессуального закона, что определяют процедуру привлечения названного участника следственными органами.

Следователь может привлечь специалиста к участию в производстве посредством обращения к тем форматам, что обозначены в ст. 58 УПК РФ [4, 10-13] Так, согласно этой норме специалист по инициативе следователя вправе участвовать в следственном действии. Кроме того, регламент его участия в последнем установлен ч. 5 ст. 154, ст. 168 УПК РФ.

Данный формат деятельности сведущего лица является одним из самых распространенных, востребованных в практической действительности. Вместе с тем по-прежнему остается без должного внимания законодателя вопрос о том, с какого момента сведущее лицо становится в юридическом смысле специалистом. Ведь именно с этого момента, очевидно, он обретает возможность следовать своему юридическому статусу, т.е. распоряжаться правами, нести соответствующую юридическую ответственность.

Так, закон не предлагает следователю выносить отдельное, самостоятельное постановление, констатирующее факт привлечения сведущего субъекта. Для сравнения: если к участию в деле привлекается переводчик, то об этом должно быть принято самостоятельное решение.

Примечательно в этой связи следующее обстоятельство: образцы некогда действовавших бланков оформления следственных действий содержали строку, позицию, в которую необходимо было внести указание об участии в конкретном действии сведущего лица. Также бланк содержал указание на то, что названному лицу разъяснено его правовое положение, нормы, нашедшие отражение в ст. 57, 58 УПК РФ.

Сказанное предполагает, что законодателю участие сведущего субъекта виделось исключительно в конкретном действии. Иначе говоря, если специалиста, уже принявшего участие, допустим, в осмотре, необходимо было привлечь к проведению другого, нового познавательного действия, то следовало вновь разъяснять этому лицу его правовое положение в рамках нового действия.

Однако реалии правоприменения нередко диктуют необходимость неоднократного обращения к услугам одного и того же компетентного лица при производстве по определенному делу (например, об экономическом преступлении).

В уголовно-процессуальной доктрине на подобное положение обращалось внимание.

Среди прочего констатировалась потребность систематического привлечения соответствующего специалиста при ведении дела о преступлении в сфере налогообложения: каждое следственное действие, предполагающее аналитическую работу с документами, отражающими финансовое состояние налогоплательщика (их выемка, обыск, осмотр, ряд иных познавательных действий), дабы обеспечить их должный результат, следует осуществлять со специалистом.

Из чего вытекает, что оптимальным было бы обеспечить его участие в производстве расследования в целом, а не в каждом отдельном познавательном мероприятии следственного характера. Разумным в этой связи видится принятие самостоятельного постановления о привлечении лица, обладающего специальными познаниями.

Это избавило бы следователя от многократного повторного наделения того же лица одним и тем же статусом при обращении к нему в рамках каждого действия. На наш взгляд, следует внести подобающие коррективы в нормы, регламентирующие участие в судопроизводстве специалиста.

Фактическое привлечение сведущего лица, очевидно, неизбежно сопряжено с его вызовом. Вместе с тем законодатель не уделил этому очевидному аспекту необходимого внимания [2]. Общая норма, описывающая юридический статус специалиста (ч. 2 ст. 58 УПК РФ), ориентирует правоприменителя при разрешении вопроса о вызове этого участника обращаться к положениям ст. 168 Кодекса, конкретизирующей отдельные аспекты реализации статуса. Но ни ч. 1, ни ч. 2 приведенной нормы не связаны с определением порядка вызова. Часть первая при этом отсылает к положениям ч. 5 ст. 164 Кодекса, которая содержит одно из общих правил, посвященных проведению следственных действий, а опять же не порядок вызова носителя специальных знаний. Не определен он и в иных нормах, затрагивающих в той или иной мере вопросы участия названного субъекта в судопроизводстве.

Если бы данный вопрос был должным образом разрешен в законе, это, думается, позитивно сказалось бы на оперативности реализации конкретного познавательного действия.

Письменная форма производства по делу подсказывает как наиболее удачный и письменный формат вызова сведущего лица. Вызов может быть выражен в традиционном жанре повестки. Также возможны не менее традицион- ные постановление или же требование о вызове. В них необходимо четко указать, какова цель участия специалиста, перечислить конкретные нормы, определяющие его правовой статус, раскрыть их содержание.

Вызов при этом, как видится, может состояться и в устной форме, она тоже уместна. Например, можно выйти на связь со специалистом по телефону. К этой форме стоит прибегнуть, если обстоятельства расследования таковы, что не терпят промедления, а его помощь необходима здесь и сейчас.

Помимо участия специалиста в познавательно-следственных действиях существуют и другие формы его привлечения к производству по делу. Следователь может также обратиться за его помощью посредством получения его показаний. Последние как вид доказательств значатся в п. 3.1 ч. 2 ст. 74, ч. 4 ст. 80 процессуального закона. Получить показания этого сведущего лица возможно, произведя его допрос (ч. 4 ст. 80 Кодекса). Следует отметить, что и данная форма привлечения названного участника снискала статус проблемной.

В процессуальной доктрине неоднократно высказывались упреки в адрес законодателя относительно того, что в законе по-прежнему отсутствует описание регламента проведения допроса специалиста. Поскольку тип правовой организации, регулирования публичных отраслей права, к которым относится и уголовно-процессуальное, сводится к формуле «разрешено только то, что прямо указано в законе», постольку не регламентированный в нем допрос специалиста невозможен [3]. Отступление от этого правового начала и проведение допроса специалиста по аналогии, предположим, с допросом эксперта, означает подмену правоприменителем (например, следователем) законодателя. В таком случае правоприменитель превращается в создателя правовой нормы.

Вопреки сказанному в правоприменительной действительности допрос названного носителя специальных знаний все же проводится.

Допрашивают его, руководствуясь положениями о допросе свидетеля. Специалист в таких случаях выступает в процессуальной роли «сведущего свидетеля». Роль эта в законе, как известно, не значится.

Допрос «сведущего свидетеля» регулярно подвергается вполне заслуженной, обоснованной критике на страницах юридической печати.

Стоит напомнить и подчеркнуть достаточно очевидную вещь, которая, по-видимому, порой выпадает из поля зрения правоприменителя: юридические статусы специалиста и свидетеля разнятся, не совпадают (несмотря на их отнесение к числу иных участников, больше общего между ними ничего нет). Это, опять же очевидно, предопределяет разницу в характере сообщенных ими на допросе сведений [5]. В отличие от показаний свидетеля основу сведений, сообщаемых специалистом, составляют суждения, выстраиваемые сквозь призму использования специальных знаний. Данная особенность и делает предложения об отдельном регламенте допроса этого сведущего участника столь насущными и востребованными [1, С.11].

Спорят в юридической доктрине, а равно правоприменительной практике и относительно круга обстоятельств, которые могут быть прояснены посредством допроса специалиста. Ограничен ли названный круг исключительно той информацией, что была зафиксирована специалистом в представленном им по делу заключении? Встречается, к примеру, суждение, что показания специалиста как таковые, то есть будучи полученными вне связи с его заключением, не могут признаваться допустимым доказательством [6]. Или же допрос может касаться каких угодно обстоятельств, требующих обращения к его специальным познаниям?

Как представляется, допрос названного сведущего субъекта необязательно должен быть опосредован представленным заключением, его и вовсе может не быть. В законе нет положений, которые бы указывали на допустимость допроса специалиста исключительно при условии наличия его заключения и только относительно обстоятельств, в нем освещенных.

Можно предположить, что в основе противоположного подхода находится получившая достаточно широкое признание в правоприменении практика обращения к возможностям аналогии закона: в рассматриваемом случае положения, посвященные эксперту, распространяют на специалиста, и, следовательно, содержательные лакуны его статуса заполняют подходящими, похожими положениями, взятыми из регламента деятельности эксперта. Так, именно допрос эксперта обусловлен ранее представленным им заключением. Оправдывают аналогию, по-видимому, тем соображением, что названные участники относятся к числу иных лиц, к тому же оба являются носителями специальных знаний.

Не следует, однако, забывать, что использование аналогии вызывается к жизни наличием пробела, средством устранения которого она собственно и служит.

Вряд ли уместно видеть признаки пробела в том положении, что правовые статусы сведущих лиц не сводимы один к другому. Неидентичность специалиста эксперту, его самостоятельное существование в судопроизводстве не является в юридическом смысле пробелом. Из этого, в частности, вытекает, что допрос специалиста может затрагивать различные обстоятельства, которые затруднительно прояснить без обращения к той области знаний, которая доступна указанному сведущему субъекту.

При этом, разумеется, не возбраняется допрашивать его и в связи с ранее выполненным им заключением. Принципиально, что последним допрос ограничен быть не должен.

Инициатива привлечь специалиста может принадлежать, как отмечалось, и стороне защиты. Процессуальный закон содержит нормы о праве обращения к специалисту защитника (п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ), под которым в подавляющем большинстве случаев подразумевается адвокат. В п. 4 ч. 3 ст. 6 Федерального закона от 31.05.2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» (далее – Закон об адвокатуре) правом на привлечение специалиста обладает любой адвокат вне зависимости от его процессуального статуса: защитник, представитель, адвокат свидетеля. К сожалению, УПК РФ не содержит отсылочных норм, напрямую дозволяющих адвокату в любом его процессуальном статусе пользоваться помощью специалиста, руководствуясь при этом Законом об адвокатуре, однако на практике адвокаты активно реализуют подобные полномочия.

Иные участники уголовно-процессуальной деятельности, например, потерпевший или свидетель, правом на обращение к специалисту не наделены. Решение законодателя закрепить подобное право именно за профессионалом, имеющим соответствующее образование, опыт аналогичной деятельности, связанному в своей работе Кодексом профессиональной этики и т.п., выглядит, на наш взгляд, логичным и последовательным.

Можно предположить, что подобные законодательные изменения в постсоветский период были вызваны изменившейся политической обстановкой, усилением частного начала в праве, укреплением позиций адвокатуры как института гражданского общества, становящегося в государстве гарантом прав и свобод гражданина, а также лоббированием адвокатским сообществом своих интересов в высшем законодательном органе страны.

Так или иначе, любой человек может обратиться за помощью к адвокату, а значит, обладает и правом на использование специального знания в лице специалиста.

Однако на сегодняшний день законодательная конструкция реализации подобного права, как представляется, не вполне оптимальна. Главным вопросом, неурегулированность которого порождает многочисленные споры, является вопрос о формах привлечения специального знания адвокатом и государственными органами, о соотношении этих форм. Например, заключение специалиста, доступное «сторонам» (ст. 58 УПК РФ), а фактически взятое на вооружение адвокатами, формально находится в ч. 2 ст. 74 УПК РФ, то есть является доказательством. Из чего, на первый взгляд, можно заключить, что защитник собирает доказательства. Однако системный анализ норм процессуального закона, думается, не дает оснований для подобного заключения.

Процесс доказывания, как известно, включает в себя такие составляющие, как собирание, проверка и оценка доказательств (ст. 85 УПК РФ). В ч. 3 ст. 86 Кодекса даже предусмотрено, что защитник собирает доказательства. Но ни одного вида «доказательств», которые бы «собирал» защитник, нет в ч. 2 ст. 74 УПК РФ.

Проверку доказательств осуществляет дознаватель, следователь, прокурор (ст. 87 УПК РФ). Адвокат в этом перечне не указан. Оценка доказательств с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности и достаточности (ст. 88 УПК РФ) производится следователем и дознавателем как по ходу производства предварительного расследования, так и по его окончании (ст. 215 УПК РФ), прокурором при проверке уголовного дела (ст.ст. 221, 226, 226.8 УПК РФ), судом при вынесении приговора (ст. 305 УПК РФ). В такой ситуации природа сведений, получаемых адвокатом от специалиста, остается неопределенной. С одной стороны, в процессуальном законе право адвоката на привлечение специалиста «созвучно» аналогичному праву следователя. Законодатель не использует иного термина для адвоката, когда хочет предоставить невластному субъекту право на привлечение специального знания. При отсутствии в Кодексе норм, характеризующих порядок привлечения адвокатом специалиста, а также доказательственного значения такой деятельности, становятся очевидны недостатки нормативного регулирования права частных лиц на привлечение в процесс специальных знаний [7, 8].

Не решает проблему и нахождение в ч. 2 ст. 74 УПК РФ «заключения специалиста», так как никаких иных норм, определяющих порядок его получения адвокатом, Кодекс не содержит. Более того, уголовная ответственность за дачу заведомо ложного заключения специалистом в статье 307 УК РФ отсутствует. Очевидно, что результат привлечения в процесс специального знания адвокатом не может быть доказательством.

В связи с вышеизложенным можно предложить, к примеру, следующие коррективы порядка нормативного регулирования института специалиста. Во-первых, необходимо исключить из п. 3.1 ч. 2 ст. 74 УПК РФ слова «заключение специалиста». Во-вторых, исключить из ч. 3 ст. 86 УПК РФ, п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 53, право адвоката-защитника собирать доказательства и ввести в УПК РФ новую статью 86.1, поименованную как «использование в доказывании материалов адвокатской деятельности». В этой новой норме следует среди прочих способов собирания адвокатом сведений в интересах доверителя указать право привлекать специалиста для разъяснения вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию. Также данная норма должна включать в себя положение, согласно которому сведения, собранные адвокатом, могут быть признаны доказательством по уголовному делу следователем, дознавателем или судом путем производства процессуальных действий.