Перспективы сближения подходов к использованию специальных знаний в доказывании в уголовном и цивилистическом процессах

Введение

Появление в последние годы большого числа работ по вопросам использования специальных знаний в доказывании того или иного вида судопроизводства вызывает вопрос о возможности применения предлагаемых подходов в рамках других видов процесса. Особенно остро он встает в связи с провозглашением частью 3 статьи 123 Конституции Российской Федерации принципа состязательности и равноправия сторон в качестве основы осуществления судопроизводства (в силу ч. 2 ст. 118 Конституции РФ-конституционного, гражданского, арбитражного, административного и уголовного). Диктует ли принцип состязательности и иные связанные с ним начала конкретные правила, по которым должны использоваться специальные знания в доказывании, и должны ли они различаться для разных видов процесса?

Доктрина «судебного права» как основа для выводов О необходимости комплексного исследования общих проблем правосудия говорилось еще в советский период в рамках дискуссии о «судебном праве» или «процессуальном праве» - отрасли советского права, которая должна была объединить разные виды судопроизводства и судоустройство [1]. Данная доктрина разрабатывалась еще дореволюционными учеными [2], однако именно советскими процессуалистами, признавшими невозможность создания единого процессуального кодекса, было обозначено ее основное практическое значение – «создание благоприятных условий для интегрированного исследования фундаментальных проблем социалистического правосудия» [1, с. 39-40]. По мнению М.С. Строговича, уголовное и гражданское судопроизводство, опираясь на одни процессуальные начала, должны единообразно решать общие для обоих процессов проблемы, пользоваться едиными процессуальными понятиями и устранять искусственные противоречия, которые не обусловлены специфическими отличительными чертами конкретного вида судопроизводства [3].

Сторонниками доктрины «судебного права» признавались обоснованными одинаковые подходы к понятию судебных доказательств, средствам их получения [1, с. 183], деятельности суда по оценке доказательств [1, с. 196-199], понятиям «эксперт», «экспертиза», «заключение эксперта», а также единообразные правила и основания назначения экспертизы, порядок ее проведения, правовое положение экспертов [1, с. 215-218]. Экспертизу они относили к межотраслевым институтам судебного права [1, с. 218].

Также ими отмечалось, что принципы состязательности, равноправия сторон, диспозитивности и материальной истины не содержат принципиальных особенностей в различных видах судопроизводства (что не в последнюю очередь было связано с усилением «следственного начала» в гражданском процессе) и совпадение их содержания, напротив, позволяет говорить о единстве процесса [1, 2]. Советские исследователи в качестве основных отличий гражданского и уголовного судопроизводства называли предметы доказывания и распределение обязанностей по доказыванию [1, с. 43-45, 162]. Если в первом на сторонах лежит бремя доказывания тех обстоятельств, на которые они ссылаются, то во втором - не идет никакой речи о возложении такой обязанности на обвиняемого и сторону защиты в целом. Но и в гражданском процессе распределение между сторонами обязанностей по доказыванию не означало, что суд разрешает дело лишь на основе представленных доказательств [1, с. 162].

Такой подход сторонников концепции «судебного права», допускающих наличие «следственного начала» в гражданском судопроизводстве, все же противоречил распространённому еще в дореволюционный период мнению о том, что наиболее яркой чертой состязательного процесса является принятие судом решения исключительно на основе «данных, предоставляемых ему тяжущимися» [4, с. 89]. Это мнение, опирающееся на свойства гражданских прав и автономию воли сторон в гражданских отношениях, составило «концепцию состязательного судопроизводства», положенную в основу Устава гражданского судопроизводства 1864 г. [4, с. 85-86].

Однако суд не «обрекался на бездеятельность», поскольку должен был проверять доказательства, для чего мог, например, по собственной инициативе потребовать заключение сведущих людей [4, с. 93, 96]. Положение о таком заключении помещалось не в главу «О доказательствах», а в главу «О проверке доказательств». Отнесение заключения сведущих людей к способам проверки доказательств позволяло говорить об отсутствии нарушения судом принципа состязательности при инициативном обращении к этим лицам [4, с. 211].

Аналогичный подход был воспринят ГПК РСФСР 1923 г., однако по ГПК РСФСР 1964 г. заключения экспертов уже стали самостоятельным видом доказательств. Такое изменение было не в последнюю очередь связано с идеей «судебного права», поскольку советские авторы данной концепции считали неправильным отнесение экспертизы не к доказательствам, а к способам проверочных действий, и настаивали на необходимости устранения необоснованных различий и внесении изменений в законодательство по образцу регламентации института экспертизы в уголовном судопроизводстве [1, с. 216].

Таким образом, как в дореволюционный период при попытке провозглашения в гражданском судопроизводстве «чистой состязательности», так и в советский период при допущении в состязательный гражданский процесс «следственного начала», экспертиза всегда оставалась институтом, не вписывающимся в чисто состязательные конструкции.

В настоящее время с усилением в гражданском процессе действия принципов диспозитивности и состязательности [5, с. 47] сложно согласиться с постулатами доктрины «судебного права», поскольку очевидно, что не только различное распределение бремени доказывания и неодинаковые предметы доказывания отличают уголовное судопроизводство от гражданского. Несмотря на положения ч. 3 ст. 123 Конституции РФ, не совпадает в разных процессах содержание принципа состязательности, различаются и связанные с ним содержание принципа диспозитивности, степень активности суда, стандарты доказывания. В уголовном судопроизводстве действует презумпция невиновности, а его участники наделяются большим объемом процессуальных гарантий прав личности. О единстве процесса если сейчас и говорят, то только применительно к категории «цивилистического процесса», объединяющего гражданское, арбитражное и административное судопроизводство [6].

Между тем, в новейшей литературе, посвященной действию принципа состязательности в гражданском судопроизводстве, обращение суда к специальным знаниям для оценки иных имеющихся по делу доказательств продолжает признаваться допустимым исключением из общего запрета на истребование судом доказательств по своей инициативе [5, с. 175]. В отношении того, что не касается экспертизы, отмечается, что активные действия суда носят исключительно восполнительный характер и должны иметь своей целью лишь оказание процессуального содействия лицам, реально нуждающимся в этом [5, с. 61]. Следовательно, «чистая состязательность» в гражданском судопроизводстве все-таки признается невозможной в силу социального характера правосудия.

Административное судопроизводство, порядок которого устанавливает КАС РФ, во многом копирует подходы, воспринятые в гражданском процессе. В арбитражном судопроизводстве следственное начало существенно ограничено в силу специфики дел, которая, по мнению Конституционного Суда РФ, связана с характером спорных правоотношений и субъектным составом участников спора, обладающих, как правило, «большими материальными возможностями, по сравнению с участниками гражданского судопроизводства» [10].

Не давая оценки сложившимся подходам к принципу состязательности и степени следственного начала в том или ином виде процесса, в следующих разделах будет предпринята попытка установить в соответствии с процитированным в статье высказыванием М.С. Строговича обоснованность различий в регламентации использования специальных знаний.

Различия, обусловленные специфическими чертами процессов Судебная экспертиза, несмотря на принципиальные различия российского уголовного и цивилистического процесса, существует в каждом из них практически в одинаковом виде и имеет «несостязательную» модель – производится по назначению суда с предоставлением сторонам соответствующего комплекса прав. Это связано с историей данного института, зародившегося и развивавшегося именно в рамках следственного типа процесса, и вытекает из общего стремления разных видов судопроизводства к тому, чтобы достоверно установить обстоятельства по делу и принять справедливое решение.

Как отмечалось ранее, к специфическим чертам отдельных видов судопроизводства в настоящий момент можно отнести особенности распределения бремени доказывания, предметов доказывания, стандартов доказывания, содержания принципов состязательности, диспозитивности, степень активности суда. Представляется, что только они могут обусловливать расхождение в подходах, связанных с использованием специальных знаний в доказывании.

Например, по-разному решается вопрос о том, кто обладает инициативой по назначению экспертизы. В гражданском процессе она может исходить от суда и сторон, которые в случае заявления ходатайства должны предварительно внести денежные средства на депозит суда (ч. 4 ст. 79, ч. 1 ст. 96 ГПК РФ), что, по мнению Конституционного Суда РФ, вытекает из возложенной на них обязанности по доказыванию обстоятельств, на которые они ссылаются [11]. При несоблюдении этого условия суд отказывает в назначении экспертизы, но может с учетом имущественного положения гражданина освободить его от обязанности оплаты либо назначить экспертизу по собственной инициативе, если дело не может быть рассмотрено на основании других представленных сторонами доказательств. В этих исключениях как раз можно увидеть проявление социального характера гражданского судопроизводства, а также продолжение давно сложившейся традиции признания в качестве допустимого исключения из принципа состязательности инициативное обращение суда к использованию специальных знаний. Конституционный Суд РФ объясняет наличие у суда полномочия по назначению экспертизы, как первоначальной, так и повторной или дополнительной, «принципом самостоятельности судебной власти», «проявлением дискреционных полномочий суда, необходимых для осуществления правосудия», «следствием принципа судейского руководства процессом» [12]. При этом в других случаях, не каса- ющихся экспертизы, Конституционный Суд РФ отмечает, что у суда отсутствует в силу принципа состязательности «возможность истребовать в делах искового производства доказательства по собственной инициативе» [13]. Аналогичные указанным правила действуют и в административном процессе (ч. 5.2 ст. 77, ч. 1 ст. 109 КАС РФ). В арбитражном судопроизводстве суд назначает экспертизу только по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. По собственной инициативе – только в исключительных случаях, установленных ч. 1 ст. 82 АПК РФ, что говорит о более последовательной реализации принципа состязательности. В отсутствие внесенных на депозит суда денежных средств экспертиза не будет назначена, за исключением случая, когда дело не может быть рассмотрено на основании других представленных сторонами доказательств (ст. 108 АПК РФ). Но, в отличие от правил, установленных в ГПК РФ и КАС РФ, АПК РФ не содержит указания на то, что в таком случае экспертиза производится по инициативе суда. Следовательно, даже при таких обстоятельствах, когда экспертиза необходима, она будет проведена только в случае, если эксперт согласится провести исследование без предварительной оплаты [10]. При этом суд разъясняет сторонам возможные последствия незаявления ходатайства о назначении экспертизы либо отсутствия согласия на ее назначение, поскольку с учетом правил о бремени доказывания и в силу принципа состязательности именно стороны несут риск последствий несовершения соответствующих процессуальных действий [14].

В уголовном судопроизводстве суд не ограничен в праве назначения судебной экспертизы по своей инициативе. Не идет здесь и речи о предварительном внесении участниками уголовного судопроизводства денежных средств на депозит суда, следователя или дознавателя с целью последующей выплаты вознаграждения эксперту, поскольку от этого не может зависеть возможность заявления ходатайства о назначении судебной экспертизы, иначе бы нарушалось право обвиняемого на защиту, право потерпевшего на доступ к правосудию.

В гражданском и административном процессах при уклонении стороны от участия в экспертизе, непредставлении экспертам необходимых материалов и документов для исследования, суд вправе признать факт, для выяснения которого экспертиза была назначена, установленным или опровергнутым (ч. 3 ст. 79 ГПК РФ, ч. 5 ст. 77 КАС РФ). Наличие подобных фикций или презумпций свойственно цивилистическому процессу, поскольку вытекает из принципа состязательности и правил о распределении бремени доказывания. АПК РФ подобного положения по какой-то причине не содержит, но его можно вывести из ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ, устанавливающей, что обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены. Для уголовного судопроизводства подобный подход, конечно, немыслим в силу презумпции невиновности - единственно возможной в области доказывания презумпции. На практике в цивилистическом процессе гораздо свободнее приобщаются в материалы дела результаты внесудебного исследования, особенно в случае, когда ни одна из сторон на назначении экспертизы не настаивает. Это также объясняется реализацией стороной возложенной на нее обязанности доказывания обстоятельств любыми способами, в том числе письменными доказательствами [15]. По этой же причине только в цивилистическом процессе допускается возможность назначения экспертизы нотариусом в рамках процедуры обеспечения доказательств [16].

В уголовном судопроизводстве правила более строгие: проведение исследования возможно только путем производства судебной экспертизы, заключение эксперта не может подменяться иными документами либо заключениями специалистов [17, 18].

Искусственные противоречия в подходах В отношении иных, не связанных со спецификой конкретного судопроизводства различий в регламентации использования специальных знаний в доказывании, в литературе неоднократно отмечалась их необоснованность (например, относительно терминологии, состава прав и обязанностей сведущих лиц и участников судопроизводства при назначении экспертизы, регулирования дополнительной и повторной, комиссионной и комплексной экспертиз и пр.) [7].

Ярким примером разобщенности подходов является выделение различных форм использования специальных знаний, помимо судебной экспертизы. В гражданском процессе такой формой являются консультации и пояснения специалиста. Их ГПК РФ не включает в перечень доказательств (ч. 1 ст. 55 ГПК РФ), но устанавливает, что они заслушиваются в судебном заседании (ч. 1 ст. 157 ГПК РФ) и вносятся в протокол (п. 8 ч. 1 ст. 229 ГПК РФ). Из положений ст. 188 ГПК РФ следует, что в данном случае имеется в виду не только участие специалистов в технических вопросах, но и консультативная форма участия. Аналогичные формы участия специалиста существуют и в административном судопроизводстве (ст. 50, 169 КАС РФ), при этом в ч. 4 ст. 169 КАС РФ прямо указывается, что консультация специалиста не относится к доказательствам по административному делу, хотя она и пояснения специалиста, данные в устной форме, активно используются и оглашаются при исследовании доказательств (ч. 2 ст. 169 КАС РФ), указываются в протоколе судебного заседания (п. 13 ч. 3 ст. 205 КАС РФ).

АПК РФ в перечне доказательств уже предусматривает консультации специалистов (ч. 2 ст. 64) и устанавливает, что они даются в устной форме (ст. ст. 55.1, 87.1), вносятся в протокол судебного заседания (п. 6 ч. 2 ст. 155), однако далее в ч. 1 ст. 162 отмечается возможность суда при исследовании доказательств огласить консультации, представленные в письменной форме.

Специалист привлекается, прежде всего, для получения разъяснений, консультаций и выяснения профессионального мнения. На возможность его участия в решении технических вопросов арбитражный процессуальный закон не указывает. В цивилистическом процессе специалист привлекается судом, но по инициативе как суда, так и сторон [19].

УПК РФ включает в перечень доказательств как заключение специалиста, так и его показания (ч. 2 ст. 74). Специалист является участником, который осуществляет консультативную функцию (разъясняет вопросы, входящие в его профессиональную компетенцию), а также участвует в решении технических вопросов (участие в процессуальных действиях и оказание иного содействия лицам, ведущим производство по уголовному делу). В доктрине иногда отмечается, что эти разные виды деятельности осуществляют разные участники («специалисты»), и наименование их одинаковым образом создает путаницу [8, с. 401]. Некоторыми авторами предлагается также наряду с участием специалиста в производстве следственных действий и представлением суждения в форме заключения выделить и иную форму использования специальных знаний – консультацию (по аналогии с гражданским и арбитражным судопроизводством), которая не будет относиться к числу доказательств, но будет полезна субъекту доказывания при их проверке и оценке [9].

Таким образом, в процессуальных кодексах отсутствует единообразие в решении вопроса о процессуальном статусе специалиста, его функциях, формах предоставления результатов его деятельности и ее доказательственном значении. Однако во всех видах судопроизводства существует четкое понимание того, что специалист не производит «специальных исследований, назначаемых на основании определения суда» (ч. 3 ст. 188 ГПК, ч. 1 ст. 169 КАС РФ, ч. 2 ст. 87.1 АПК РФ). В отличие от иных кодексов, в УПК РФ прямо не прописано указанное положение, но оно следует из смысла ст. 80 УПК РФ.

Разный подход можно увидеть и в вопросе возможности рецензирования экспертных заключений. В гражданском и арбитражном процессе многочисленная судебная практика, в том числе Верховного Суда РФ, свидетельствует о том, что рецензии активно используются как «письменное доказательство» [20]. Признается, что задачей специалиста является «оказание содействия суду и лицам, участвующим в деле, в исследовании доказательств» [21], в том числе «при исследовании заключения эксперта» [22]. Конституционный Суд РФ в своих определениях прямо не обозначает допустимость рецензирования, но и не ссылается на безусловную невозможность привлечения специалиста для этих целей. Совершенно другая ситуация в уголовном судопроизводстве, применительно к которому Конституционным Судом РФ сформулирована однозначная правовая позиция о недопустимости оценки специалистом заключения эксперта [18].

Выводы

Таким образом, подходы законодателя к регламентации использования специальных знаний сильно отличаются как внутри цивилистического процесса, так и в сравнении его с уголовным. И если одни отличия абсолютно оправданы в силу специфики судопроизводства, то необходимость других вызывает сомнение. Представляется, что должен быть одинаковым подход в вопросах разграничения форм использования специальных знаний, особенно участия в процессе специалиста, доказательственного значения результатов такого участия, правового статуса сведущих лиц и участников процесса, допустимости рецензирования и пр. Для формирования этого единого подхода особенное значение имеет объединение усилий ученых-процессуалистов и развитие междисциплинарных исследований.