Проблемы определения доминирующего положения на цифровых рынках с нулевой ценой

Цифровая трансформация экономики привела к появлению новых бизнес-моделей, в которых товары и услуги предоставляются потребителям по нулевой цене. Поисковые системы, социальные сети, электронная почта, картографические сервисы, видеохостинги – все эти продукты стали неотъемлемой частью повседневной жизни, оставаясь для конечного пользователя бесплатными. Однако отсутствие денежной цены не означает отсутствия рынка как такового: такие платформы монетизируют свою деятельность за счет рекламных доходов, сбора и обработки пользовательских данных, а также предоставления платных услуг на других сторонах многостороннего рынка.

Данное обстоятельство создает серьезные вызовы для антимонопольного регулирования. Как отмечает П.А. Леваков, классические методы определения границ рынка могут давать неверные результаты из-за феномена нулевых цен [1]. Заместитель руководителя ФАС России Андрей Цыганов в своем выступлении на Глобальном форуме по конкуренции ОЭСР подчеркнул, что стандартные механизмы экономического анализа недостаточны, когда регулятор имеет дело с цифровыми платформами и рынками с «нулевой ценой» [3].

Цель настоящей статьи состоит в выявлении проблем правовой квалификации доминирующего положения на цифровых рынках с нулевой ценой, анализе существующих подходов к их решению в российском и зарубежном праве, а также в разработке предложений по совершенствованию законодательства и правоприменительной практики.

Феномен нулевой цены имеет не только экономическое, но и психологическое измерение. Как показывают экспериментальные исследования, эффект нулевой цены (zero-price effect) оказывает на потребительское поведение значительно более сильное влияние, чем любое снижение положительной цены. Это означает, что переход от платной модели к бесплатной создает качественно иную конкурентную среду, которую невозможно оценить с помощью традиционных инструментов.

Важно подчеркнуть, что нулевая цена для конечного потребителя не означает отсутствия издержек. Пользователи расплачиваются за «бесплатные» услуги своими данными, вниманием и временем.

Цифровые платформы, функционирующие по модели нулевой цены, как правило, являются многосторонними рынками. Они обслуживают одновременно несколько групп пользователей: например, поисковая система взаимодействует с конечными пользователями (бесплатно) и рекламодателями (платно). Для таких рынков требуется рассматривать границы рынка для каждой группы агентов.

Ключевой характеристикой многосторонних цифровых рынков являются сетевые эффекты – явление, при котором ценность платформы для одного пользователя возрастает по мере увеличения числа других пользователей. Сетевые эффекты могут препятствовать конкуренции, концентрируя рыночную власть и предоставляя значительные преимущества действующему участнику.

Именно сетевые эффекты создают барьеры входа на такие рынки и позволяют доминирующим платформам сохранять свое положение даже при отсутствии денежной цены. Вопрос о том, может ли предоставление товаров и услуг по нулевой цене образовывать релевантный рынок в смысле антимонопольного законодательства, вызывает дискуссии. Представляется, что преобладающим в современной доктрине и практике является подход, согласно которому нулевые рынки признаются релевантными для целей применения антимонопольного законодательства.

Традиционное антимонопольное регулирование исходит из ценовой парадигмы: товар предоставляется на возмездной основе. Определение доминирующего положения традиционно связано с анализом: 1) продуктовых и географических границ релевантного рынка; 2) количественных показателей рыночной доли; 3) способности хозяйствующего субъекта оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара.

Одним из ключевых инструментов определения границ релевантного рынка является тест гипотетического монополиста (также тест SSNIP). Данный тест предполагает, что рынок определяется через оценку реакции потребителей на гипотетическое повышение цены на 5-10%.

В условиях нулевой цены тест SSNIP становится принципиально неприменимым. Повышение цены с нуля до любого положительного значения представляет собой бесконечно большое относительное изменение, что делает тест бессмысленным. Как отмечает ОЭСР, тест SSNIP непригоден для использования на рынках с нулевой ценой. Помимо теста SSNIP, под вопросом оказываются и другие ценовые критерии доминирования. Так, понятие монопольно высокой цены, закрепленное в статье 6 Закона о защите конкуренции, предполагает сравнение цены, установленной доминирующим субъектом, с ценой в сопоставимых условиях. При нулевой цене такое сравнение невозможно. Аналогичная проблема возникает с понятием монопольно низкой цены. Таким образом, традиционный инструментарий антимонопольного регулирования, ориентированный на ценовые параметры, оказывается неработоспособным в условиях цифровых рынков с нулевой ценой.

В качестве альтернативы тесту SSNIP для рынков с нулевой ценой был предложен тест SSNDQ (Small but Significant Non-transitory Decrease in Quality) – «небольшое, но существенное и долговременное снижение качества». Данный тест был рекомендован ОЭСР для использования на рынках с быстрыми технологическими изменениями вместо традиционного SSNIP-теста. Логика SSNDQ-теста заключается в том, что рыночная власть на рынках с нулевой ценой проявляется не через повышение цены, а через ухудшение качества продукта. Например, поисковая система может ухудшать качество выдачи, увеличивая количество рекламных результатов, или социальная сеть может снижать уровень конфиденциальности пользовательских данных.

Однако, как справедливо отмечается в литературе, SSNDQ-тест предоставляет лишь концептуальную основу для оценки определения рынка.

На практике его применение сопряжено с трудностями измерения качества и определения пороговых значений его снижения.

ФАС России на протяжении последних лет активно рассматривает дела о злоупотреблении доминирующим положением на цифровых рынках в отношении крупнейших российских и иностранных Как отмечает Андрей Цыганов, в рамках проведенных расследований стало очевидно, что стандартные механизмы экономического анализа недостаточны. Ведомство начало вырабатывать новые подходы к оценке многосторонних рынков, определению рыночных долей исходя из иных показателей: количество приложений, пользователей, объявлений, скачиваний, транзакций через платформу, объема «больших данных». Также учитываются уровень прямых и косвенных сетевых эффектов и степень влияния ключевой цифровой инфраструктуры на зависимые рынки.

В качестве примеров подходов к анализу продуктовых и географических границ товарных рынков Цыганов привел расследования ФАС России в отношении Google и Microsoft.

Для применения пятого антимонопольного пакета ФАС России разработала проект изменений в Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденный приказом ФАС России от 28 апреля 2010 г. № 220 (Порядок-220).

Однако, как выявлено в научной литературе, положения обсуждаемого проекта касаются далеко не всех основных проблем, возникающих в связи с анализом конкуренции на цифровых рынках. В частности:

не предложены методы анализа границ рынков при нулевых ценах; нет подходов к оценке сетевых эффектов; не отражены проблемы рыночной власти при конгломератных слияниях; не уточнено понятие многостороннего рынка и его соотношения с цифровой платформой.

Данные пробелы свидетельствуют о необходимости дальнейшего совершенствования методологической базы антимонопольного анализа цифровых рынков. Как справедливо отмечается в современной доктрине, традиционная концепция рыночной власти, используемая антимонопольными органами, не может взаимодействовать с новой реальностью, в которой (экономическая) власть проявляется за пределами цены и объема выпуска в рамках релевантного рынка. Это привело к появлению множества предложений по введению новых концепций власти, таких как «стратегический рыночный статус», «конгломератная рыночная власть», «власть посредничества», «структурирующие цифровые платформы» или «привратники».

Представляется, что российское антимонопольное законодательство должно двигаться в направлении признания многомерной концепции рыночной власти, учитывающей не только ценовые, но и неценовые параметры.

Для эффективного антимонопольного регулирования цифровых рынков с нулевой ценой необходимо: законодательное закрепление альтернативных критериев доминирования; разработка методики SSNDQ-теста; расширение субъектного состава регулирования; внедрение элементов ex ante контроля.

Дальнейшие исследования в данной области должны быть направлены на разработку конкретных методик оценки рыночной власти на цифровых рынках с нулевой ценой, а также на анализ правоприменительной практики по делам о злоупотреблении доминирующим положением на таких рынках.