Процессуальные коллизии получения у операторов связи данных о соединениях: от правовой неопределенности к законодательному регулированию

Эволюция правового регулирования в области информационного содействия организаций связи правоохранительным структурам происходит в контексте, когда защита общества от преступлений, их эффективное раскрытие и расследование немыслимы без использования данных, аккумулируемых операторами, и привлечения их технических ресурсов. В то же время любые действия следственных органов по получению такой информации должны соотноситься с частью 2 статьи 23 Конституции Российской Федерации, которая гарантирует гражданам право на тайну переписки, телефонных переговоров и иных сообщений, устанавливая, что ее ограничение возможно исключительно на основании судебного решения [1].

В конце 1990-х годов, в условиях активного развития сотовой связи, обострилась проблема нормативного регулирования доступа к абонентским данным. Первые противоречия возникли после разъяснений Генеральной прокуратуры РФ, допускавших истребование сведений о соединениях без судебного решения (письмо № 36-609/166-99 от 19.03.1999). Несмотря на последующие законодательные изменения, в работе следственных органов с операторами связи сохраняются системные процедурные недостатки. Длительное отсутствие в УПК РФ четкого порядка получения детализации переговоров и иной информации из баз операторов предопределило неоднозначность правовой квалификации таких данных. Ключевая коллизия заключалась в необходимости судебного санкционирования, обусловленной разночтениями в определении юридической сути этих сведений. Фактически, при бездействии федерального законодателя, правоприменительная практика характеризовалась вариативностью трактовок единых норм. Ведомственные разъяснения по данной проблеме отличались бессистемностью. В частности, в ответе на запрос руководства ОАО «Электросеть» (г. Москва) представители Генпрокуратуры предложили дифференцировать абонентские сведения: установочные персональные данные отнести к справочной информации, а номера, время и длительность соединений (протоколы) — к категории, требующей судебного разрешения. При этом истребование первых допускалось по обычному запросу, тогда как вторые без санкции суда исполнению не подлежали.

Кульминацией правовой неопределенности стало обращение Советского районного суда г. Липецка в КС РФ с запросом о конституционности ч. 4 ст. 32 Федерального закона «О связи». Основанием послужило ходатайство начальника УФСНП по Липецкой области о предоставлении данных по соединениям гражданки О.И. Фурловой. В определении от 02.10.2003 № 345-О Конституционный Суд указал, что конституционная гарантия тайны переговоров распространяется на любую информацию, фиксируемую телефонным оборудованием, включая сигналы соединения. Вследствие этого доступ оперативно-розыскных органов к таким сведениям возможен исключительно при наличии судебного акта. Тем самым КС РФ сформулировал четкую позицию, признав истребование данных о соединениях ограничением конституционного права на тайну переговоров. Вместе с тем процедурный механизм получения данной информации в рамках расследования преступлений остался не проработанным, что в дальнейшем обусловило возникновение многочисленных прикладных затруднений.

В условиях сохраняющейся правовой неопределенности следователи были вынуждены прибегать к процессуальным инструментам, изначально не предназначенным для получения данных о соединениях, что нередко сопровождалось нарушением установленных процедур. Показательны в этом отношении данные за первое полугодие 2004 г. по одному из регионов, где сотрудники правоохранительных органов, фактически запрашивая сведения о телефонных соединениях, оформляли их как ходатайства о проведении иных следственных действий. Как следует из обобщения практики районных судов Архангельской области, судебные разрешения выдавались на:

производство выемки информации о переговорах (Октябрьский, Вельский райсуды);

наложение ареста на такую информацию с последующим осмотром и выемкой (Октябрьский, Исакогорский, Соломбальский райсуды).

При этом суды нередко применяли уголовно-процессуальные нормы по аналогии, что порождало ошибки. Так, Исакогорский и Соломбальский суды ошибочно санкционировали арест абонентских данных со ссылкой на ст. 185 УПК РФ, тогда как Октябрьский районный суд разрешал «получение сведений о переговорах» на основании ст. 186 УПК РФ. Отмечалась и подмена юридической квалификации: в одном деле следователь в рамках ст. 185 УПК РФ ходатайствовал об аресте «статистической информации», однако фактически запрашивал контроль и запись переговоров, что было обоснованно переквалифицировано Ломоносовским районным судом по ст. 186 УПК РФ [2]. С целью унификации подхода авторы обзора судебной практики рекомендовали следователям Архангельской области для получения данных о соединениях обращаться в суд с ходатайством именно о разрешении контроля телефонных переговоров.

Данные обстоятельства привели к тому, что суды прибегали к расширительному толкованию, допуская контроль и запись по делам всех категорий тяжести, аргументируя это тем, что объектом запроса являются не переговоры, а данные о соединениях.

Характерна в этом отношении позиция Пермского областного суда, который в 2004 г. в официальных разъяснениях допустил применение указанной меры независимо от категории тяжести преступления. В обоснование выдвигался тезис о том, что следствие запрашивает не содержание переговоров, а лишь данные о соединениях, в связи с чем судебное разрешение должно распространяться и на дела небольшой и средней тяжести. Тем самым суд прибег к расширительному, «адаптированному» толкованию императивной нормы, закрепленной в п. 14.1 ст. 5 УПК РФ, что вступило в прямое противоречие с положениями ч. 2 ст. 2 и ч. 1 ст. 186 УПК РФ.

Помимо категории тяжести преступления, неоднозначную трактовку получил и срок действия судебного разрешения, установленный в шесть месяцев. Отсутствие единообразного подхода породило в судебной практике прямо противоположные решения. Так, судья Чернушинского районного суда Пермской области А.В. Богдановский исходил из того, что контроль и запись переговоров технически применимы лишь к будущим событиям, а истребование данных о соединениях за истекший период не может быть отнесено к данной процедуре [4, с. 35]. Соответственно, ходатайства о получении сведений по похищенным телефонам за прошедшее время рассматривались им вне рамок ст. 186 УПК РФ. Однако Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда признала такую позицию ошибочной, указав, что суд вправе разрешать получение данных о соединениях как за предшествующий, так и за последующий периоды.

С формально-логических позиций истребование охраняемых сведений об абоненте: 1) не тождественно их «прослушиванию» и «фиксации»; 2) не затрагивает содержания бесед; 3) не предполагает создание фонограммы как конечного результата и доказательства по делу, что, по справедливому замечанию Д.А. Ширева, исключает квалификацию данных действий как контроля и записи переговоров [11, с. 10]. В развитие данного подхода Л.И. Ивченко в исследовании 2004 г. обоснованно указал, что получение детализации соединений, несмотря на высокую оперативную значимость, не относится к следственным действиям, перечисленным в ст. 186 УПК РФ [7, с. 53].. Вместе с тем автор констатировал сложившуюся практику, когда следователи обращались за разрешением на истребование протоколов соединений именно через призму контроля и записи переговоров либо ссылались на соответствующие процессуальные нормы. Суть коллизии емко сформулировал И.В. Крайнов, отметив, что уголовно-процессуальный закон фактически исключил данный круг отношений из правового регулирования [8, с. 28]. Принципиальным отличием контроля переговоров является его объект - устная или письменная речь, преимущественно в ее смысловом наполнении. Напротив, данные из операторских баз (о времени, номерах, трафике) представляют собой метаинформацию, поскольку содержание коммуникаций остается закрытым для следствия. Кроме того, истребование таких сведений, как правило, осуществляется post factum, что исключает возможность какой-либо содержательной интерпретации состоявшихся диалогов.

Указанное обстоятельство делает обоснованной позицию судей, отказывавших в санкционировании контроля и записи при единственной цели — получении абонентских данных. Альтернативный вариант разрешения данной проблемы предложила судья Воронежского областного суда Т.В. Винокурова, допустив истребование необходимой информации через выемку в порядке ст. 183 УПК РФ [6, с. 55]. Таким образом, она поддержала подход, ранее высказанный рядом прокурорских работников, которые рекомендовали применять ч. 3 ст. 183 УПК РФ для истребования данных у операторов связи, поскольку эта норма регулирует выемку предметов и документов, содержащих охраняемую законом тайну. Казалось бы, получение информации посредством выемки является оптимальным решением. Однако судебный прецедент, созданный Судебной коллегией Верховного Суда РФ в 2006 году, придал развитию событий новый, неординарный поворот.

В надзорном определении от 2 июня 2006 г. № 9-ДП06-10 Верховный Суд РФ отменил решение Павловского городского суда Нижегородской области, отказавшего следователю в разрешении на выемку документов о сигналах соединений по делу о краже. Коллегия указала, что ст. 186 УПК РФ применяется только по тяжким и особо тяжким преступлениям и предполагает прослушивание содержания переговоров. Поскольку ходатайство касалось исключительно данных о входящих и исходящих вызовах без прослушивания, ссылка на ст. 186 УПК РФ ошибочна, тайна переговоров не нарушается, а надлежащей процедурой является выемка по ч. 3 ст. 183 УПК РФ. При этом ссылки на Определение КС РФ № 345-О в контексте рассматриваемого дела признаны несостоятельными применительно к данной фактической ситуации.

Примечательно, что в более позднем судебном акте — надзорном определении от 13 августа 2007 г. № 86-ДП07-11 — Судебная коллегия Верховного Суда РФ кардинально изменила свою позицию. Рассмотрение дела было инициировано по факту убийства, возбужденного прокуратурой г. Коврова. Для проверки показаний свидетеля Л. следователю потребовалось получить протоколы его телефонных соединений, в связи с чем в Ленинский районный суд г. Владимира было направлено соответствующее ходатайство о производстве выемки данных у оператора связи.

Первоначально судья отказал в удовлетворении ходатайства, а вышестоящие судебные инстанции — Владимирский областной суд — оставили это решение в силе. Между тем Верховный Суд РФ, удовлетворив надзорное представление прокурора, занял иную позицию. Коллегия указала, что ч. 1 ст. 186 УПК РФ допускает контроль и запись переговоров лишь по тяжким и особо тяжким преступлениям и исключительно на основании судебного решения. Сославшись на ч. 2 ст. 23 Конституции РФ и Определение КС РФ № 345-О, Верховный Суд признал, что применение нижестоящими судами ст. 183 УПК РФ в данном случае противоречит конституционным положениям, поскольку получение данных о соединениях ограничивает тайну переговоров и требует судебного санкционирования. Таким образом, в судебной практике сформировался парадокс: Верховный Суд, с одной стороны, дал четкие указания о порядке истребования абонентской информации, а с другой — различными составами судей представил диаметрально противоположное толкование правовой природы сведений о телефонных соединениях. Отсутствие единообразия в практике высшей судебной инстанции закономерно привело к правовому хаосу на местах. Ситуация усугублялась тем, что в пределах одного региона могли одновременно существовать взаимоисключающие подходы, что наглядно демонстрирует пример Хабаровского края.

Отсутствие четкой законодательной регламентации и единообразного судебного толкования процедуры получения абонентских данных стало постоянным источником конфликтов. Это выражалось в жалобах защиты на процессуальные нарушения, в отмене судебных решений, а также в прямом отказе операторов связи предоставлять запрашиваемую информацию. В некоторых случаях противостояние между правоохранительными органами и операторами связи носило открытый характер. Яркой иллюстрацией стал инцидент в феврале 2007 года, когда ЗАО «Ульяновск‑GSM», ссылаясь на Определение Конституционного Суда РФ, отказалось выполнить постановление районного суда, основанное на более ранней позиции Верховного Суда. Разрешение ситуации потребовало проведения принудительного обыска в офисе оператора с привлечением сотрудников спецподразделения, в ходе которого необходимая информация была изъята.

Анализ ведомственных рекомендаций 2005-2008 гг. позволяет констатировать, что единой позиции по вопросу о «тайне абонентов» не существовало и среди силовых структур. Так, в 2007 году Следственный комитет при МВД России рекомендовал получать данные о соединениях через выемку по ч. 3 ст. 183 УПК РФ на основании судебного решения. Впоследствии данная точка зрения была подвергнута критике Ю.В. Францифоровым, указавшим, что такой подход не соответствует процессуальной природе выемки как следственного действия [10, с. 121].

Генеральная прокуратура РФ, в свою очередь, в информационном письме разграничила выемку предметов и документов (ст. 183 УПК РФ) и получение информации о телефонных соединениях в рамках полномочий следователя (ч. 4 ст. 21 УПК РФ), подчеркнув, что выемке подлежат конкретные объекты, а не информация как таковая. В 2008 году Следственный комитет при Прокуратуре РФ предложил компромиссный вариант: следователь должен ходатайствовать перед судом о получении разрешения по аналогии с порядком, установленным ст. ст. 165, 186 УПК РФ. По мнению ведомства, такой подход обеспечивал бы легитимность получения детализации соединений при безусловном соблюдении конституционных прав граждан.

Подводя итог анализу, следует констатировать, что российская правоприменительная практика столкнулась с беспрецедентной ситуацией, вызванной существенным пробелом в федеральном законодательстве. Отсутствие специальной процессуальной формы привело к тому, что информация из баз данных операторов связи истребовалась правоохранительными органами с помощью разнородных механизмов, не предназначенных для этих целей по своей сути. В этой связи необходимо подчеркнуть фундаментальный принцип уголовного судопроизводства: для собирания доказательств допустимо использовать лишь те следственные действия, которые прямо предусмотрены УПК РФ. Данное требование, закрепленное в абз. 2 п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. № 8, однозначно указывает, что доказательства, полученные в результате процедур, не регламентированных процессуальными нормами, должны признаваться недопустимыми [3].

На основе обобщения научных источников и правоприменительной практики к числу процессуальных механизмов, фактически использовавшихся для получения у операторов связи значимой для расследования информации, относились: выемка предметов и документов, содержащих охраняемую законом тайну (ч. 3 ст. 183 УПК РФ); контроль и запись телефонных переговоров (ст. 186 УПК РФ); истребование сведений по IMEI и абонентскому номеру (п. 3 ч. 2 ст. 38 УПК РФ) как с судебным разрешением, так и без него; запросы в рамках полномочий по ч. 4 ст. 21 и п. 3 ч. 2 ст. 38 УПК РФ; получение детализации, статистической информации и выемки переговоров по аналогии со ст. 186 УПК РФ; а также наложение ареста на почтово-телеграфные отправления (ст. 185 УПК РФ).

Подобное многообразие форм для получения однотипных сведений стало прямым следствием многолетнего бездействия законодателя, который не успевал за технологическим прогрессом. Как верно отмечает В.Ю. Стельмах, возникновение принципиально новых источников информации (компьютерные данные) требует адекватных уголовно-процессуальных инструментов, тогда как традиционные следственные действия оказались для этого неприспособленными [9, с. 16].

В научном сообществе сформировались две основные группы предложений по решению проблемы. Первая группа авторов настаивала на изменении законодательства путем:

Введения в УПК РФ новой статьи, например:

«Выемка документов, содержащих информацию о соединениях абонентов».

«Контроль детализации абонентов оператора связи».

«Контроль сведений о пользователях связи».

«Проведение электронного наблюдения».

Дополнения существующих норм УПК РФ, в частности:

Введения в ст. 186 УПК РФ нормы об истребовании сведений о телефонных контактах на основании постановления следователя.

Закрепления в ч. 3 ст. 183 УПК РФ порядка получения информации о соединениях.

Вторая группа исследователей полагала, что действующего законодательства достаточно, и информацию можно получать в рамках:

выемки без судебного решения;

выемки документов, содержащих тайну;

контроля и записи переговоров.

Разрешением многолетней правовой неопределенности стало принятие Федерального закона от 1 июля 2010 г. № 143-ФЗ, который дополнил УПК РФ новым следственным действием – получением информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами (ст. 186.1 УПК РФ). Эта законодательная новелла была продиктована требованиями информационного общества и необходимостью создания адекватной нормативной базы для использования достижений научно-технического прогресса в раскрытии преступлений.

Однако, несмотря на появление специальной нормы, правоприменительная практика продолжает сталкиваться с трудностями. Проведенное исследование выявило проблему несоблюдения сроков предоставления информации операторами связи. Анкетирование сотрудников следственных подразделений, проведенное Васюковым В.Ф., Растороповым С.В., Флоря Д.Ф. показало, что операторы зачастую направляют запрашиваемые данные лишь на 30-е сутки, а в 28% изученных уголовных дел сроки превышали два месяца. В 12% случаев операторы ссылались на отсутствие необходимого технического оборудования. Рейтинг уровня взаимодействия с крупнейшими операторами («Мегафон» – 35%, Yota – 43%) также свидетельствует о системных проблемах [5, с. 127].

Для кардинального улучшения ситуации представляется необходимым реализовать следующие меры:

Установление законодательного срока. Целесообразно дополнить ст. 64 Федерального закона «О связи» частью 5.1, устанавливающей обязанность операторов предоставлять информацию уполномоченным государственным органам в срок, не превышающий 3 суток. Внедрение системы межведомственного электронного документооборота. Создание такой системы между правоохранительными органами и операторами связи позволит в оперативном режиме получать необходимые данные, исключить временные затраты на физическую доставку запросов и документации, а также работать в удаленном формате. Реализация данных предложений будет способствовать повышению эффективности расследования преступлений в условиях цифровой трансформации.