Свободное использование в эпоху развития цифровых технологий

Интеллектуальная собственность переживает трансформаторный процесс приобретая новые формы и содержание. Это выражается в изменении подходов к уже существующим правовым механизмам. Свободное использование стало одним из ключевых элементов подвергшимся изменениям, поскольку необходимо уже в новых условиях выстраивать доступ к знаниям, информации, культуре и образованию. Свободное использование в российском законодательстве выполняет функции разумного ограничения исключительных прав собственника произведения. Статья 1274 ГК РФ допускает без согласия автора или правообладателя и без выплаты вознаграждения, но с обязательным указанием имени автора и источника заимствования, в частности цитирование в научных, полемических, критических, информационных и учебных целях в объёме, оправданном целью цитирования, а также использование произведений в качестве иллюстраций в учебных материалах.

Институт свободного использования был имплементирован в 4 часть ГК РФ из Бернской конвенции. Закреплённый в п. 2 ст. 9 Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений в редакции 1967 года, «трёхступенчатый тест», где для определения возможности свободного использования произведения используется набор шагов-критериев.

1. Ограничение должно относится к определённым особым случаям – быть чётко очерченными, а не универсальными; 2. Оно не должно наносить ущерба нормальному использованию произведения, то есть не должно создавать экономический конкуренции тем способам использования, которым правообладатель обычно получает доход; 3. Оно не должно необоснованным образом ущемлять законные интересы автора, то есть не приводить к чрезмерной потере дохода от произведения.

В последствии те же критерии были воспроизведены в ст. 13 Соглашения ТРИПС 1994 года и п. 1 ст. 10 Договора ВОИС по авторскому праву 1996 года. Ст. 13 ТРИПС расширила сферу применения трёхступенчатого теста за пределы права на воспроизведение – на все способы использования произведения. Тест включён в российское право по средствам статьи ч. 5 1229 ГК РФ, однако по мнения одного из разработчиков ГК РФ – он появился там в качестве символической нормы, поскольку первоначально законодатель вовсе не планировал его туда включать [1, с. 44].

В российском праве перечь таких случаев закреплён в ст. 1273 – 1280 ГК РФ и является закрытым. В российском праве все случаи свободного использования носят некоммерческий характер, то есть личные (ст. 1273 ГК РФ), информационные, научные, учебные и культурные (ст.

1274 ГК РФ), правоприменительные (ст. 1278 ГК РФ).

Однако развитие цифровых технологий привело к тому, что традиционное представления о пределах правомерного использования произведений перестали отвечать всей сложности современных передачи информации. В цифровой среде произведение существует в формате файлов, потоков данных, серверных копий, фрагментов, превью, ссылок, репостов, скриншотов, алгоритмов и обучающих массивов данных, а его использование нередко происходит одновременно в нескольких юридически значимых формах – как воспроизведение, доведение до всеобщего сведения, переработка, временное копирование и машинная обработка.

Всё нами вышеперечисленное ставит под сомнение достаточность прежней модели исключений, выстроенной главным образом вокруг традиционных способов использования произведений. С одной стороны, слишком узкое понимание свободного использования может затруднить развитие науки, образования, развитие передовых технологий. С другой стороны, чрезмерное широкое токование исключений может привести к подрыву экономических интересов правообладателей, что противоречит самой логике современного права интеллектуальной собственности.

Проблематика свободного использования в цифровую эпоху приобретает не только прикладное, но и концептуальное значение. Сегодня речь идёт уже не просто о толковании норм ГК РФ, а выборе траектории развития отечественного права в этой конкретной области. При этом модель реформирования свободного использования должна быть одновременно достаточно гибкой для учёта цифровых практик и достаточно определённой для сохранения правовой предсказуемости.

Цифровизация изменила не только технические способы распространения произведений, но и саму структуру отношений, возникающих по поводу охраняемого контента. Если в аналогичной среде воспроизведение и распространение были относительно трудоёмкими и легко фиксируемыми действиями, то в цифровой среде даже обычный просмотр контента часто сопровождается создание множества временных и постоянных копий на устройствах пользователя, серверах и в кэш-системах.

Вследствие этого юридически значимые акты использования произведения становятся повседневными и практически неотделимыми от обычного информационного поведения человека. Пользователь уже не просто читает или слушает произведение, а сохраняет, пересылает, фрагментирует, цитирует, комментирует, встраивает контент в новые цифровые форматы, распространяя информацию среди неограниченного круга лиц. Подобные действия часто выполняют социально полезную функцию, но одновременно формально затрагивают исключительное право. Более сложной темой является ситуация из-за повсеместного платформенного характера современной цифровой экономики. Значительная часть использования произведений происходит не напрямую между автором и пользователем, а внутри экосистем цифровых платформ:

видеохостингов, социальных сетей, образовательных сервисов, агрегатов новостей, облачных библиотек и архивов. В результате классическая модель индивидуального контроля над использованием произведения теряет практическую эффективность, а значение исключений как инструмента правового равновесия, наоборот, возрастает.

Особую роль играет процессы автоматической обработки данных. Цифровая среда породила такие формы обращения с произведениями, при которых объект используется не столько человеком, сколько для анализа машиной. Это касается полнотекстового поиска, индексирования, извлечения данных, по сути всё то, что составляет основу современного искусственного интеллекта и цифровой экономики как таковой. В данном контексте становится очевидным, что традиционные исключения в системе исключительных прав нуждаются либо в расширенном толковании, либо целенаправленном реформировании. Стоит подчеркнуть, что цифровая среда не уничтожает значение исключительного права, но требует более тонкой настройки границ между допустимым использованием, лицензионным использованием, нарушением прав. Развитие дистанционного обучения стало одним из наиболее заметных результатов цифровизации социальной сферы. Образовательный процесс всё чаще строится на использовании электронных курсов, вебинаров, видеоуроков, цифровых учебников, презентаций, библиотечных платформ и интерактивных ресурсов. Такая трансформация усилила общественную значимость исключений из авторского права, поскольку преподавание и обучение немыслимы без обращения к произведениям науки, литературы и искусства.

В классическом процессе образования использование материалов для обучения ограничивалось самим учебным заведением и узким кругом лиц. В цифровой среде учебный материал хранится на сервере, предаётся через интернет, воспроизводится неоднократно, используется в удалённом режиме. Статья 1274 ГК РФ допускает использование произведений и их отрывков в качестве иллюстраций в изданиях, радио или телевизионных передачах, аудиовизуальных произведениях обучающего характера, в объёме оправданном поставленной целью. В современных условиях возникает вопрос, как соотнести данную формулу с электронными курсами, онлайн-платформами, цифровыми кабинетами и трансграничном доступом обучающихся к контенту.

Есть опыт Европейского союза по модернизации и разрешении спорных моментов при реформировании свободного использования.

DSM Directive 2019/790 предусматривает меры по адаптации исключений и ограничений к цифровой-трансграничной среде, включая использование произведений в учебной деятельности.

Таким образом по примеру опыта зарубежных стран в российском гражданском праве целесообразно закрепить правомерность использования произведений в цифровом виде в учебных целях при наличии нескольких условий: при связи используемого произведения с образовательной программой, доступ к произведению должен быть только у обучающихся и педагогов, отсутствие непосредственной коммерческой эксплуатации произведения. Такая конструкция могла бы позволить получить доступ к произведениям для процесса обучения и предотвратить подмену учебной деятельности неконтролируемым доступом к охраняемому контенту.

Одним из наиболее значимых вызовов цифровой эпохи для интеллектуальной собственности стало развитие искусственного интеллекта. В первую очередь речь идёт о технологиях автоматизированного извлечения информации, статистических закономерностей из больших массивов данных, а также об использовании произведений для обучения систем искусственного интеллекта [2, с. 92].

С точки зрения техники такие процессы предполагают копирование, считывание, индексирование и анализ материалов алгоритмами.

Однако их функция отличается от традиционного использования произведения человеком. В ряде случаев объект используется не для эстетического восприятия, чтения или просмотра как такового, а как элемент массива данных, необходимый для статистического, семантического или модельного анализа.

Для этой необходимости в праве Европейского союза были закреплены специальные ограничения. Всемирная организация интеллектуальной собственности указывает, что Директива 2019/790 ввела новые обязательные исключения для интеллектуального анализа текстов и данных, которые активно используются. Таким образом, современная европейская модель прямо признала, что машинный анализ произведений является особой правовой ситуацией, требующий отдельного регулирования.

Современное российское право пока не содержит столь же развёрнутого специального режима для обучения искусственного интеллекта. Это создаёт неопределённость как для научно-исследовательских организаций, так и для коммерческих разработчиков. С одной стороны, полное игнорирование интересов правообладателей в сфере машинной обработки данных было бы неправомерным. С другой стороны, требование получать индивидуальные разрешения на каждый элемент обучающего массива может оказаться практически нереализуемым и будет сдерживать научное и техническое развитие.

Представляется, что правовое решение здесь должно быть дифференцированным. Не всякое использование произведения в системе искусственного интеллекта имеет одинаковую правовую природу. Следует различать: машинный анализ законно полученных материалов без предоставления пользователю доступа к самим произведениям и воспроизведение значимых элементов произведения в результатах работы модели.

Поэтому целесообразно ввести в российское законодательство специальное исключение для машинного анализа законно полученных произведений в научно-исследовательских и образовательных целях, при одновременном сохранении запрета на использовании результатов такого анализа способом, который подменяет обычную эксплуатацию произведения правообладателем. В российской правовой дискуссии не редко поднимается вопрос о соотношении понимания свободного использования в отечественном законодательстве и зарубежном праве интеллектуальной собственности.

Современные правопорядке реагируют на цифровую трансформацию интеллектуальной собственности, как на общий тренд адаптации исключений и ограничений к новым технологиям. Наиболее показательным примером является Европейский союз, где DSM Directive 2019/790 была направленна на модернизацию права с учётом растущего цифрового и трансграничного использования охраняемого элемента. Значение этой директивы состоит не только в введении новых правил, но и в изменении законодательной логики. Европейский законодатель не отказался от системы специальных исключений, но признал, что цифровая среда требует новых обязательных ограничений для искусственного интеллекта, дистанционного обучения. Тем самым мы увидели практический пример умеренной реформы, которая выражается в адресной модернизации существующей структуры исключений [4, с. 104].

Для российского права такой подход представляет интерес по двум причинам. Во-первых, он совместим с моделью закрытого перечня исключений, традиционной для континентальной системы права. Во-вторых, он показывает, что модернизация исключений может происходить постепенно, без отказа от базовых институтов и без разрушения правовой определённости.

С другой стороны, мы имеем пример США, где развита система добросовестного использования. Добросовестное использование (fair use) является инструментом содержательных границ исключительного и авторского права в США.

Значительное отличие от континентальных систем права заключается в отсутствии чётких ограничений исключительных прав. Взамен предлагается гибкий механизм, совокупность абстрактных условий, при которых допускается использование произведения без согласия правообладателя [3, с. 43].

Нормативную базу составляет ст. 107 Закона об авторском праве США 1976 года. Статья говорит, что добросовестное использование произведения, включая использование в целях критики, комментария, новостных соглашений, преподавания, научных и исследовательских целях, не является нарушением авторского права. Все перечисленные цели носят примерный перечень, они используются как пример, а не ограничение. Впервые доктрина была сформулирована в деле Folsom v. Maesh.

Законом об авторском праве США установлены четыре критерия, которые суд обязан оценивать по совокупности:

1. Цель и характер использования. Проверяется мотивы использования произведения коммерческие или некоммерческие. Наличие преобразующего фактора; 2. Природа произведения. Уровень творчества и официальное опубликования; 3. Объём и сущность заимствования. Судом исследуется для использованного произведения, взята ли сама суть произведения; 4. Влияние на рынок. Выясняется, как использование произведения нанесло ущерб или могло нанести ущерб интересам правообладателя [5, с. 193].

Суды в США исходят из того, что приведённые критерии должны оцениваться с учётом особенности каждого случая. Каждый фактор вмешивается в совокупности с остальными.

Совместно с добросовестным использованием практикуется доктрина трансформирующего использования. Преобразующем использованием считается трансформация изначального произведения, которая добавляет новую значение, функцию или выражение. Чем более будет перерабатывающие использование, тем больше вероятность признания его добросовестным.

Также есть доктрина расширяющего полезность использования. Ворожевич А.С. анализируя доктрину приходит к выводу, что добросовестным признаётся творческое использование чужого произведения, при котором ответчик предоставляет информацию об оригинале или расширяет его полезность, даже если он не создал нового вида использования или выражения изначального произведения. Данная доктрина не имеет устойчивых критериев применения и остаётся предметом острых споров [3, с. 44].

Так как США является страной большим значением судебных решений, как одним из важнейших источников права, мы обязаны рассмотреть знаковые дела в сфере добросовестного использования.

Дело Campbell v. Acuff-Rose Music, где Верховный суд США признал пародийным использованием песни «Oh Pretty Woman». Суд указывает, что пародия по своей природе трансформирует оригинальное произведение, придавая ему новое значение и даже изначально коммерческая направленность не исключает добросовестного использования.

Дело Authors Guild v. Google 2015 года, в котором суд признаёт добросовестным использованием действия компании Google по оцифровке в рамках проекта Google Books миллионов опубликованных книг и размещение их на сайте с возможностью полноценного поиска по всему документу. Суд, разрешая спор исходил из того, что ответчик способствует прогрессу науки и культуры, не причиняя имущественного ущерба правообладателям.

Дело Oracle Am. v. Google Inc. 2021 год, предмет спора был в использовании ОС Android программного кода Java API. От общего объёма ОС код принадлежащий истцу составлял примерно три процента. Верховный суд США признал такое использование добросовестным.

Поскольку Google использовал код, принадлежащий истцу для создания новых продуктов, и стремился расширить полезность смартфонов.

В деле Andy Warhol Foundation v. Goldsmith 2023 год, Верховный суд США сужает понятие трансформативности. Суд постановил, что необходимо прежде всего выяснить выполняет ли произведение ту же коммерческую функцию, что и оригинал, а не просто добавляет новый смысл.

В 2023 году группа писателей подала коллективный иск к OpenAI (дело Tremblay et al. v. OpenAl Inc.) в Окружной суд США по северному округу Калифорнии, обвинив компанию в незаконном использовании литературных произведений для обучения ChatGPT. Истец ссылался на нарушение исключительного права по ст. 106 Закона об авторском праве, опосредованное нарушение, потому что каждый ответ ИИ — это производное произведение. Так как истец не досочно конкретизировал свои требовал суд отклонил все требования из-за процессуальных нарушений.

В деле Bartz et al. v. Anthropic PBC (2025 года) – это по сути первый полноценный прецедент по добросовестному использованию.

Использование книг для обучения ИИ признаётся добросовестным в следующих случаях:

1. Цель и характер. Обучение, то есть выявление закономерностей изложенного текста для генерации текста; 2. Полное копирование произведения признаётся необходимым для трансформирующей цели; 3. Влияние на рынок. Поскольку произведения используются для обучения, оригинал и сгенерированная версия не конкурируют между собой и не замещают друг друга.

Суд указал, что требовать заключения лицензионного договора абсурдно, так как для обучения человека этого не требуется. Оцифровка приобретённых книг также является добросовестным использованием, так как фактически это эквивалент размещения купленного экземпляра в библиотеке. При этом создание цифровой библиотеки из «пиратского» контента не признано добросовестным использованием, так как наносит правообладателю реальный ущерб и создаёт прямую замену рынку книг и лицензий. Как нам кажется необходимо поговорить о недостатках добросовестного использования. В доктрине США формировалась мнения о том, что пользователи сами должны доказать необходимость применения доктрины fair use. Однако в деле Lenz v. Universal, суд напротив указывает, что fair use – это разрешённое законом использование, правообладатель должен учитывать потенциальную применимость до направления претензии о нарушении исключительных прав. Сфокусированность на трансформативности судов в США вызывает некоторые вопросы.

Слишком широкое толкование этого термина и практическая замена им почти всей доктрины добросовестного использования. В результате мы получили дисбаланс между правообладателем и пользователем, а также необоснованно сильную защиту производных произведений.

Решением по делу Andy Warhol Foundation v. Goldsmith 2023 года суд решил сузить транформативность и ограничил её степенью влияния на рынок.

Один из системных недостатков добросовестного использования, является от субъективная оценка судами четырёх критериев fair use. По сути до объявления решения суда стороны не могут точно предсказать исход дела. Более того также затруднительно определить нарушение закона без суда, правообладатель может решить, что иное лицо нарушило его права, но при этом не может быть уверена в возможности препятствовать нарушению или возмещении убытков.

Как мы считаем российский институт свободного использования сильно проигрывает fair use. Дело не в самом подходе списочном или основанном на критериях. Разница именно на уровне правовых систем. Прецедентная система права оказалась более результативной в эпоху цифровой экономики, гибкость и скорость регулирования оказались серьёзным преимуществом на фоне неповоротливой континентальной системы. Как нам кажется, некоторые неопределённости в регулировании лучше его отсутствия.

Для стран с английским правом регулирование произведений, использованных для обучения ИИ уже прошлое, то для отечественного права это предстоящая дискуссия и не факт, что она закончится изменениями в законе. Как итог стагнация технологий ИИ в России, так как без возможности обучения моделей прогресс невозможен.

Интернет-культура, которая развивалась последние двадцать лет была бы вообще невозможна, так как стоится именно на добросовестном использовании. Таким образом списочный принцип свободного использования скорее наносит вред развитию культуры и технологий.

Прямое копирование зарубежных решений представляется недостаточным. Российская система гражданского законодательства, хоть и имеет общие черты, но не заимствована напрямую у неё есть своя специфика, например в способе управления правами или уровне детализации норм, а также разнообразия судебной практики.

Свободное использование произведений в эпоху развития цифровых технологий перестало быть периферийным институтом интеллектуальной собственности и превратилось в один из центральных механизмов согласования интересов правообладателей, пользователей, образовательных и культурных организаций, научного сообщества и цифровой экономики. Цифровая среда сделала очевидным, что прежние исключения, сформулированные для «аналоговой эпохи», уже не всегда обеспечивают достаточную определённость в правовом регулировании.

Наиболее значимые проблемы современного этапа связанны с неопределённостью границ цифрового цитировании, недостаточной адаптации института свободного использования к дистанционному образованию и цифровому культурному наследию, отсутствием специального режима для машинного анализа данных и обучения систем искусственного интеллекта. Все эти проблемы были порождены повсеместной цифровой трансформацией общества.

В этих условиях оптимальным представляется путь последовательной модернизации российского законодательства. Система свободного использования должна сохранять свою определённость, но стать более технологически нейтральной, функционально ориентированной и чувствительной к общественно значимым цифровым практикам, а также обеспечить более устойчивый баланс между охраной творчества и потребностями общественного прогресса.