Законодательные ограничения проведения оперативно-розыскных мероприятий

Определяясь с терминологическим содержанием рассматриваемого вопроса, следует установить категории, которые будут главенствующими в данной статье. Прежде всего, это категории «оперативно-розыскные мероприятия» и «правовые ограничения».

Следует отметить, что законодатель не раскрывает понятие оперативно-розыскного мероприятия (-тий). Среди ученых также нет однозначного определения этого понятия. Не вступая в дискуссию по данному вопросу, полагаем, что под оперативно-розыскным мероприятием можно понимать предусмотренное законом и подзаконными нормативными правовыми актами разведывательно-поисковое действие, проводимое уполномоченным на то субъектом преимущественно негласными средствами и методами при наличии определенных оснований и в соответствии с установленным порядком, направленное на получение, фиксацию и проверку фактических данных, имеющих значение для решения задач оперативно-розыскной деятельности.

В литературе приводится несколько определений правовых ограничений. Так, А.В. Малько определяет правовое ограничение как «установленные в праве границы, в пределах которых субъекты должны действовать, исключение определенных возможностей в деятельности лиц» [1, C.91]. Непосредственно с исключениями связывает правовые ограничения С.Ю. Суменков, по мнению которого «ограничения подразумевают сужение прав, позволяет считать их в какой-то степени исключениями из правил регулирования общественных отношений» [2, C. 42].

Анализ оперативно-розыскного законодательства позволяет сделать вывод, что основные положения, устанавливающие законодательные ограничения проведения оперативно-розыскных мероприятий, содержатся в Федеральном законе от 12.08.1995 № 144-ФЗ (ред. от 04.01.2025) «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – Закон об ОРД). Так, например, можно отметить следующие ограничения:

в ч. 7 ст. 5 Закон об ОРД устанавливает временные ограничения на хранение результатов проведения оперативно-розыскных мероприятий. Полученные материалы в отношении лиц, виновность которых в совершении преступления не доказана в установленном законом порядке, хранятся один год, а затем уничтожаются, если служебные интересы или правосудие не требуют иного. Фонограммы и другие материалы, полученные в результате прослушивания телефонных и иных переговоров лиц, в отношении которых не было возбуждено уголовное дело, уничтожаются в течение шести месяцев с момента прекращения прослушивания; ввиду особой сложности в ч. 4 ст. 6 Закон об ОРД ограничивает проведение оперативно-розыскных мероприятий, связанных с контролем почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, прослушиванием телефонных переговоров с подключением к станционной аппаратуре предприятий, учреждений и организаций независимо от форм собственности, физических и юридических лиц, предоставляющих услуги и средства связи, со снятием информации с технических каналов связи, с получением компьютерной информации. Такие мероприятия проводятся только с использованием оперативно-технических сил и средств органов федеральной службы безопасности и органов внутренних. Поэтому поводу следует согласиться с мнением авторов, которые анализируя данную норму, полагают, что иные оперативно-розыскные органы не просто не имеют право на проведение указанных оперативно-розыскных мероприятий, но и ограничены в праве приобретения и использования соответствующих технических средств разведывательного назначения [3, C. 135]; в ч. 1 ст. 8 Закон об ОРД допускает исключение из общего правила проведения оперативно-розыскных мероприятий (равенство перед законом лиц, вовлекаемых в орбиту оперативно-розыскной деятельности). Это исключение вытекает из предписания «если иное не предусмотрено федеральным законом». Данная норма носит бланкетный характер. Для проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении лиц, обладающих гарантиями неприкосновенности (иммунитетом) (сотрудники Счетной палаты, депутаты федерального уровня, судьи, прокуроры, адвокаты и др.) следует руководствоваться положениями иных законодательных актов, определяющих их правовой статус.

Например, согласно ч. 3 ст. 8 Федерального закона от 31.05.2002 г. № 63-ФЗ (ред. от 22.04.2024). «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения; Помимо вышеизложенного, Закон об ОРД устанавливает еще ряд законодательных ограничений проведения оперативно-розыскных мероприятий, которые вызывают дискуссии среди специалистов в области оперативно-розыскной деятельности. Остановимся подробнее на некоторых таких ограничений.

Так, ч. 2 ст. 6 Закона об ОРД устанавливает, что приведенный в ч. 1 ст. 6 этого Закона перечень оперативно-розыскных мероприятий может быть изменен или дополнен только законом. Это позволяет сделать вывод, что перечень оперативно-розыскных мероприятий является исчерпывающим и оперативные сотрудники и иные уполномоченные лица вправе проводить только эти предусмотренные законодателем оперативно-розыскные мероприятия.

По мнению В.М. Атмажитова и В.Г. Боброва, попытка законодателя определить в ст. 6 Закона об ОРД исчерпывающий перечень оперативно-розыскных мероприятий малосостоятельна и неперспективна. Поясняя свою позицию, указанные авторы отмечают, что в каком-либо нормативном правовом акте невозможно предусмотреть безграничное многообразие оперативно-розыскных мероприятий, выработанных и апробированных практикой. В этом случае Закон становится своеобразным «тормозом» на пути поиска новых, нетрадиционных форм и методов борьбы с преступностью.

Данная проблема, по мнению указанных авторов, может быть решена следующим образом. В Законе (равно как и в ведомственных нормативных актах) нужно дать перечень наиболее сложных оперативно-розыскных мероприятий (в первую очередь ограничивающих конституционные права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, на неприкосновенность жилища и т.д.), полно и четко (в рамках возможного) урегулировать их проведение и одновременно предусмотреть норму, согласно которой разрешалось бы осуществление также иных мероприятий, не указанных в данном перечне. При этом необходимо сформулировать положения запретительного характера, указать, что нельзя допускать при проведении таких (и не только их, но и иных) мероприятий [4, C. 11, 12]. Изложенная точка зрения вызывает неоднозначные оценки. Во-первых, данная позиция представляется уязвимой в плане соблюдения законности, а также обеспечения прав и свобод человека и гражданина в оперативно-розыскной деятельности. Так, трудно представить, каким образом можно обеспечить судебный контроль, прокурорский надзор или ведомственный контроль за проведением оперативно-розыскных мероприятий при отсутствии четкого перечня допустимых и разрешенных мероприятий. Следует обратить внимание, что в целях организации надлежащего прокурорского надзора за исполнением Законов при осуществлении оперативно-розыскной деятельности уполномоченным прокурорам при проведении проверок предписано проверять соблюдение определенного Законом об ОРД перечня оперативно-розыскных мероприятий [5].

Во-вторых, реализация данного предложения, по нашему мнению, делает проблематичным использование результатов оперативно-розыскных мероприятий в уголовном процессе, так как будет неясным, при проведении каких конкретно допустимых мероприятий были получены фактические данные, которые согласно межведомственной Инструкции от 27 сентября 2013 года могут использоваться в доказывании по уголовным делам. Согласно п. 20 данной Инструкции результаты оперативно-розыскной деятельности, представляемые для использования в доказывании по уголовным делам, должны содержать указания на оперативно-розыскные мероприятия, при проведении которых получены предполагаемые доказательства [6].

В-третьих, принципиально важно указание ч. 2 ст. 6 Закона об ОРД, что упомянутый перечень оперативно-розыскных мероприятий может быть изменен и дополнен. Следовательно, законодатель допускает их расширение, что уже и подтверждено. Так, по сравнению с первой редакцией Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации» (1992 г.) Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» (1995 г.) расширил этот перечень, добавив такие оперативно-розыскные мероприятия, как оперативный эксперимент, оперативное внедрение, контролируемая поставка, получение компьютерной информации. Необходимость законодательного закрепления названных оперативно-розыскных мероприятий неоднократно являлась предметом научных дискуссий. В литературе уже высказаны различные точки зрения о целесообразности уточнения и расширения перечня оперативно-розыскных мероприятий [7, C. 97-102].

В части 3 ст. 6 Закон об ОРД устанавливает ограничения, на использование в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий информационных систем и иных технических средств.

Так, одним из важных ограничений использования указанных средств является безопасность.

Последние согласно данной норме не должны наносить ущерба жизни и здоровью людей и не причинять вред окружающей среде.

Анализируя ч. 3 ст. 6 Закона об ОРД, нельзя не заметить, что использованные в ней формулировки являются не вполне точными. На этот счет можно высказать следующие аргументы.

Во-первых, в данной норме говорится о применении в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий видео- и звукозаписи, кино- и фотосъемки, то есть речь идет о технических приемах получения и фиксации визуальной, звуковой и иной информации. Однако далее следует выражение: «а также другие технические и иные средства», что должно предполагать наличие предшествующего этому перечню ряда технических средств, а не технических приемов, связанных с применением видео- и звукозаписи, кино- и фотосъемки. На наш взгляд, данное обстоятельство с точки зрения юридической техники выглядит не вполне логичным.

Во-вторых, используемое в анализируемой норме словосочетание «ущерб жизни и здоровью людей», по нашему мнению, не подходит.

Аргументом в пользу нашей позиции служат термины и понятия в уголовном праве. Отметим, что касательно преступлений против жизни и здоровья в УК РФ используются следующие признаки объективной стороны: причинение вреда здоровью различной степени тяжести (ст. 111-115, 118 УК РФ и др.), угроза убийством (ст. 119 УК РФ). Термин «ущерб» в УК РФ используется в качестве признака преступлений против собственности (например, ст. 165 «Причинение ущерба путем обмана или злоупотребления доверием»); ч.1 ст. 167 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за умышленное уничтожение или повреждение чужого имущества, если эти деяния повлекли причинение значительного ущерба.

С учетом сказанного наиболее приемлемой представляется следующая редакция ч. 3 ст. 6 Закона об ОРД: «В ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий используются информационные системы, технические средства видео- и аудиозаписи, кино- и фотосъемки, а также иные средства, предназначенные (разработанные, приспособленные, запрограммированные) для получения оперативно значимой информации, не причиняющие вреда жизни и здоровью граждан, а также окружающей среде (курсивом выделены предлагаемые изменения).

Другая правовая проблема касается проведения оперативного эксперимента и заключается в том, что законодатель ограничивает его проведение только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступления средней тяжести, тяжкого или особо тяжкого преступления, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших (ч. 8 ст. 8 Закона об ОРД). Ряд авторов считают оправданным названное ограничение проведения оперативного эксперимента, указывая, что данную оговорку закон делает, учитывая сложность и потенциальную опасность для охраняемых ценностей воспроизводства объективной стороны преступления (полностью или частично) и необходимость соблюсти баланс интересов охраны прав граждан, общества и государства. Поэтому по делам о преступлениях небольшой тяжести эта методика применяться не должна. Однако далее утверждается, что если оперативный эксперимент все-таки был проведен и результаты получены, то вряд ли целесообразно не признавать за ними доказательственного значения [8, C. 15].

Доля истины в подобных суждениях есть, так как оперативный эксперимент - это очень сложное оперативно-розыскное мероприятие, которое в любую минуту может закончиться причинением вреда объекту оперативной заинтересованности и (или) трансформироваться в провокацию. Успешность его проведения зависит от правильной оценки имеющейся информации и применения множества факторов, касающихся профессиональной подготовки оперативных сотрудников, организационной и технической оснащенности оперативного подразделения и т.д. Все это объясняет позицию законодателя и ряда авторов о допустимости проведения оперативного эксперимента только в ситуациях, связанных с преступлениями средней тяжести, тяжкими и особо тяжкими преступлениями.

Рассматривая данную дискуссионную проблему, можно согласиться мнением исследователей о возможности расширения границ применения оперативного эксперимента [9, C. 52]. Заметим, что законодательное ограничение применения оперативного эксперимента по указанной категории преступлений не позволяет эффективно бороться с другими не менее распространенными посягательствами, например, с незаконным осуществлением медицинской и фармацевтической деятельности (ч. 1 ст. 235 УК РФ), коммерческим подкупом (ч. 1 ст. 204 УК РФ), мелким коммерческим подкупом (ст. 204.2 УК РФ), получением взятки (ч. 1 ст. 290 УК РФ), мелким взяточничеством (ст. 291.2 УК РФ). В соответствии со ст. 15 УК РФ указанные преступления относятся к категории небольшой тяжести. По нашему мнению, целесообразно снять указанное ограничение.

Следует также отметить, что при проведении оперативного эксперимента не всегда есть возможность заранее оценить характер и степень его общественной опасности преступления.

В УК РФ имеется много статей, в которых основной состав содержит признаки преступления небольшой или средней тяжести, а квалифицированный и особо квалифицированный - тяжкого или даже особо тяжкого преступления. Грань между ними очень подвижна, а предугадать действия злоумышленников не всегда представляется возможным.

Нельзя не учитывать и того, что при проведении оперативного эксперимента могут быть установлены лица, совершившие преступление небольшой или средней тяжести. Безусловно, к таким лицам должны быть приняты предусмотренные законом меры. Наконец, оперативный эксперимент нельзя однозначно считать более «острым» оперативно-розыскным мероприятием, требующим особого режима осуществления, чем, например, оперативное внедрение оперативных сотрудников, а равно лиц, оказывающих содействие оперативно-розыскным органам. По поводу оперативного внедрения Закон об ОРД не предусматривает указанного ограничения. Полагаем, что достаточной гарантией законности оперативного эксперимента можно считать постановление уполномоченного руководителя оперативно-розыскного органа на его проведение.

Таким образом, оперативный эксперимент, на наш взгляд, можно проводить с целью выявления и пресечения любых преступлений (небольшой и средней тяжести, тяжких и особо тяжких), учитывая при этом наличие оснований, предусмотренных ст. 7 Закона об ОРД.